集團化公司治理與財經犯罪預防

動盪的時代，我們面對的是一場全球金融體系的大革命。隨世界貿易組織（WTO）與經濟體的發展，全球經濟競爭激烈，公司發展以國際化、集團化為主流，但臺灣二十年來，因企業集團發展衍生諸多掏空財經弊案，對財經秩序影響甚巨，各種以境外公司為工具、轉投資、募集資金等方式掏出大眾的金錢。臺灣經濟並非沒有成長，而是財富分配問題。針對企業集團犯罪問題，應有積極對策，方能有正常財經法律秩序。

就如同最高明醫生是醫未病之病，防範於未然。本書所強調的公司治理便是要尋找一套有效並符合公平的遊戲規則，在問題發生的源頭，便將犯罪遏止。

自序（摘錄）

觀諸臺灣二十年來嚴重財經弊案、掏空案爆發，對財經秩序影響甚巨，尤其是集團企業問題更為嚴重。而當今世界財經發展型態，隨世界貿易組織（WTO）發展，業已成為全球化經濟競爭型態，公司發展以國際化、集團化為當今重點，然在此情況，對權力與金錢之集中運作，若無適宜監督，其所產生者未必是巨大資金效益，反而可能是巨大之資金貪瀆弊案。

至於在世界上，著名財經弊案諸如：安隆案、世界通訊案等嚴重影響投資市場，而在2008年之世界金融風暴，皆莫不與集團化之公司治理、財務監控有莫大關聯。雷曼兄弟與AIG 集團的經營行為，處處可見人謀不臧之鑿痕，此乃公司集團化發展下，應予關注之事項。

所謂「集團化公司」，不論以「控股公司」、「總管理處」、「企業集團」之名義，固美其名其目的在於正面意涵係為增強經營之「綜效」，但實則隱藏類似前述「企業經營操控在少數內部人」之「高度掏空風險」，即其亦寓有負面意涵，不容小覷，應予以嚴格監管。

對於隱身其後的集團企業主， 課以「企業主責任」，亦即其雖然可能並沒有出名為行為，而委由他人為積極行為，但是其具有操控主導之實際影響力，則至少具「不純正不作為犯」之「保證人地位」，而應負起刑事責任。如何避免集團化公司對聚合資產之濫用，而影響及投資市場，應為公司監督機制之發揮。

針對集團化公司之資產監管問題，目前在法律層面與執行仍晦澀難明。關於集團總裁，由於並非為公司掛名負責人，其所為之侵占、背信、掏空等行為，似乎非為行為主體而毋庸負法律責任。此項責任歸屬之釐清，形成依照形式主義而有其盲點，必須改弦易轍。

至於採取兩罰、轉嫁罰，則仍有實際為行為之集團總裁逍遙法外，對此，應採取新思維，而達成對集團公司的有效治理。

為了因應集團化資產之監督管理的特殊情形，本書撰寫者乃於多年來，即著手於本專書寫作，將內文分成「公司治理的異化疑慮：全球化國際集團之成形與對金融規則之掌控」、「集團化公司治理之特色」、「集團化下的公司治理與集團化犯罪」、「國外對抗集團化公司治理與財經犯罪」、「如何從我國外部預防集團化犯罪」、「結論與解決之道」六大部分，並於各該章節中詳細提出系爭問題之基本思維，並為分析與建議。此外，針對大型集團之財經犯罪，包括金融控股公司的併購弊案、假藉法人股東為複雜的集團組織架構而行掏空之實之犯罪，分析其犯罪手法，涉及法思維與法規範的認知差異，提出再省思，期能以新的認知而解決集團化公司治理之癥結問題，有效建立集團化公司資產之透明化，保障投資大眾之利益。

自序
縮寫符號.

第一章　緒論：公司治理的異化疑慮
1.1　全球化國際集團之成形
1.2　國際企業集團對金融規則之掌控

第二章　集團化公司治理之特色.
2.1　長時性.
2.2　鉅額性
2.3　隱藏性
2.4　結構性
2.5　財報不實與欠缺透明度
2.6　現行法規欠缺適當規範
2.7　乏監督機制的公司治理
2.8　小結：集團化公司財經犯罪的成因

第三章　集團化下的公司治理與集團化犯罪
3.1　我國集團化犯罪預防困境
3.2　我國對於集團公司之公司治理的欠缺
3.3　全新公司治理與犯罪預防觀點的提出

第四章　國外對抗集團化公司治理與財經犯罪
4.1　資訊揭露
4.2　早期預警制度
4.3　監理機關整合
4.4　立即糾正措施
4.5　監理人員培訓
4.6　公正執法

第五章　如何從我國外部預防集團化犯罪
5.1　從外部監控公司治理的探尋
5.2　改革違背國際潮流的行政監理制度
5.3　我國對集團化犯罪司法刑事訴追之盲點與缺失
5.4　建立當代司法體系的正確認知
5.5　提升國民法學知識與法律人養成之重新思考
5.6　行政與司法相互合作，令集團化之追訴符合妥適審判程序
5.7　集團化犯罪與法院、民間司法團體之改革應趨一致
5.8　最高法院應召開各庭決議確立集團犯罪標準.

第六章　結論與解決之道
6.1　集團化之世界潮流及其連鎖效應
6.2　對抗「有機體」之策略
6.3　財經犯罪之根源在於貪瀆犯罪
6.4　立法機關怠惰，欠缺審慎監理
6.5　抗拒政治不當介入之法規規避
6.6　背離以股東為主核心價值之法規範理念
6.7　法律規範對內部監控機制失靈
6.8　人民認知的欠缺
6.9　法律遵循程度
6.10 加強股東本體權利教育
6.11 參考外國做法

參考文獻
索 引

第二章　集團化公司治理之特色（摘錄）

集團化公司的治理，有其特殊性質：其一，涉及到集團化組織；其二，涉及到公司治理；其三，則是前兩者之組合。

然而，欲了解有關集團公司之治理者，必須與巨型經濟發展的法社會學背景關聯性，並為觀察。對此，則不能對財經犯罪之生成與發展欠缺基本認知，蓋此兩者間實具有相牽連，甚而達密切不可分離之關係。亦即，財經犯罪與「公司治理」有關，其嚴重者，亦與「集團化經營模式」有涉。反之，若不從此項背景關聯為觀察者，將會落於只是形式化觀察之弊，有如霧裡看花，而不得要領。

大體而言，當提及財經犯罪，普通人之想法，可能會認為財經犯罪，應係指一般有關於財產侵害之犯罪而言，而與傳統刑法上所謂「財產犯罪」兩者之間，應無存在顯著之差異，然斯種見解，顯有誤解，應是沉溺於舊版刑法教科書的窠臼，對於當今的政經發展與社會矚目的「經濟刑法基本理念」，並無涉獵，可謂是「法盲」之徒，毫無相關專業人士的看法。雖然「財經犯罪」與傳統刑法「財產犯罪」，於字面上僅有「一字」之差，但若無法精確掌握「財經犯罪」之本質與特徵，由於專業上的無知，導致預防財經犯罪與訴追財經犯罪之有效性，產生格格不入之極大阻礙；亦造成法律人不能進入啟蒙時代的窒礙之源由。

至於「財經犯罪」之概念，如從各種之面向觀察，則會得出不同之描述方式，若從「犯罪學」之角度切入，可以稱：「財經犯罪通常是由備受社會尊重及具有相當社會地位者，在其職業活動中所為之犯罪行為」。若從「行為態樣」之角度切入，亦可稱：「財經犯罪泛指牽涉到全體債權人、納稅人，甚至是對於公司之損害行為，或是於工商業或其他私經濟領域中之典型犯罪，抑或違反相關經濟規定之行為等」；若從「法益侵害」之角度為觀察者，則「凡對於交易法秩序，亦即經濟法秩序，為侵害之行為即屬之」。簡言之，對於「經濟交易法秩序」為侵害者，即該當於財經犯罪。

但若從「量化實證犯罪結果」之角度為觀察者，則「財經犯罪，乃謂違犯證券交易法、金融控股公司法等特定經濟、金融法規，且犯罪所得或被害金額達新臺幣5,000萬元以上，或被害人數達50人以上」。

透過上述對於財經犯罪之外部觀察與描述，已可得到初步認知，但若考量到財經犯罪，尚且具有「組織」之特性時，則不得不對財經犯罪之「本質」予以深入探討。

蓋財經犯罪，並不是一般「財產犯罪」，毋寧說，其猶如癌細胞一般，乃係自身組織內之正常運作機制，產生異常變異，而造成經濟交易法秩序之法益遭受侵害之犯罪。詳而言之，癌細胞乃係人體中之正常細胞，於增殖、分化、成長、老死之過程中，產生變質，但是這些變異的細胞，在大多數的情況下，將會被身體的免疫系統所消滅，或是該細胞自身啟動「凋亡」（apoptosis）基因，自然死亡。僅有在極少數的情況下，諸多條件始會同時成就，而使癌細胞能夠成功地脫離人體免疫系統之預防、管控機制，而無限增殖。易言之，財經犯罪，正與前述的系統有其類似情況，亦即具有對於財經法秩序（正常細胞）失序（即癌細胞）的特質。

核其本質，財經犯罪之發展，亦可簡單地區分為「前期」、「中期」及「末期」三個階段，而面對不同階段之犯罪情狀，亦有不同之個別處遇方式。就此點特色以言，亦可得知，那些將財經犯罪，等同是刑法的竊盜或詐欺的財產犯罪者之徒，在經濟刑法專業上，渠等是何等的孤陋寡聞與無知。此種認知影響所及，致使臺灣有些刑法沒有隨著犯罪的型態而相應處理，就如同醫學發展，如能報殘守缺，忽略了癌症醫學一樣的道理。

有關財經犯罪之「前期階段」，亦即此時犯罪正在形成、仍在醞釀之階段，該經濟交易組織、單位（如公司）本身內部，由於行為人的不法情事，仍然不成氣候，則其他的單位成員，仍可對抗，即仍應具有「監督」與「保證」機制，而預防其犯罪之形成；縱使犯罪已儼然成形時，則亦能在前階段，即予以揭發、消滅，猶如人體免疫系統，即時消滅已變質之細胞一般。簡言之，此時之重點，在於經濟交易組織或單位內，本身即具有如免疫系統般之「內部」監督、保證機制。

而財經犯罪之「中期階段」，財經犯罪之犯罪事實，雖已躍然顯示於外，但由於財經犯罪，具有「長時性」之特性，故該犯罪事實仍持續進行，亦即超個人法益之侵害情狀，仍然持續進行，而此時檢調機關所發動之偵查方法，為了有效偵查財經犯罪之存否，則必須採用「平行偵查法」之方式，此有別於傳統刑法「財產犯罪」所採用之「事後回溯偵查法」。目前一般常見的偵查模式是「事後回溯偵查法」，也就是在犯罪事實發生與被懷疑時，透過人證與物證之回溯偵查，由於回溯方式而重建行為時之犯罪情狀。簡單而言，此種偵查方式，是屬於「靜態的」、「尋根式」的模式，一旦在回溯的過程中發生特定人證之證言，遭到法院排除，抑或特定物證滅失的話，則此靜態的「尋根式」偵查，將極有可能宣告無其效能，而無從追訴或阻止犯罪者侵害法益的行為。

至於「平行偵查法」所展現出來者，則是一種「動態的」、「平行的」偵查模式，其主要的內涵，就是經濟交易組織或單位，必須隨時保持資訊充分揭露，一旦資訊有不揭露之情事，抑或揭露不實，此時檢調機關就必須要主動介入偵查其是否存有犯罪情事，而存有此時期的一些證據資料，與其他證據，可以形成證據鍊的關聯；而非要等到犯罪被害人發見犯罪事實，始發動偵查。

財經犯罪之「末期階段」，亦即該財經犯罪行為嚴重且處於不可逆轉情形，造成經濟交易組織或單位的隳壞，此時已經處於財經弊案爆發期，則應該要追訴其相關的行為人，而不容因為刑事司法機關的不作為之怠惰，導致有「犯罪黑數」的出現。而進入到法院審理時，法官除必須具有財經犯罪正確認知，藉以妥當適用「經驗法則」與「證據邏輯法則」外，法官仍必須要正視「鑑定證據」於審理財經犯罪時之重要性。唯有如此，才能真正有效對抗財經犯罪。

如果刑事司法機關承襲「事後回溯偵查法」之精神，即其過分重視或只知「人證」與「物證」之重要性，將有可能造成財經犯罪之案件無法予以有效訴追，蓋物證有滅失或竄改之可能、人證有串供或遺忘之可能，此等不確定性，將使犯罪事實之確定，更形困難。正因為採如此方式之證據思維，導致我國之相關重大金融案件，常發生一審判有罪，二審刑減一半，三審判無罪之荒謬情形，此正是法官忽略掉「鑑定證據」之重要性，蓋「財經犯罪」之主要本質，與傳統刑法「財產犯罪」有所不同，在財經犯罪之發展經過，通常需要經過很長一段時間的安排與醞釀，其發展有一定的軌跡，比如說為了「掏空」一家公司，行為人是以何種犯罪計畫，搭配如何的財務會計手段，其中是透過會計師簽證取信主管機關、投資的股東，抑或透過出帳、入帳，製造虛假的財務報表，用以欺瞞大眾與主管機關。不論渠等係透過何種犯罪方式，其實所用的行為模式，均會有異常的跡象，即存在有跡可循，而此即是財經犯罪的特徵。

由於透過「鑑定證據」之運用，其能與人證、物證為有效交互運用，較易能以之用作證明涉及計畫性之財經犯罪的成立；然而，如僅欲依恃「人證」或「物證」的刑法實務，固然謂渠等堅持舊制，但其犯罪認知顯是偏離應有的財經犯罪特性；且其證據認知，亦偏離刑事證據法中，原本就存在有鑑定證據的證據方法與其功能，即恐屬不能真正理解「證據法則」意義者。

「財經犯罪」的特性，除如上所言，其在本質上即呈現出階段性之差異外；至於「財經犯罪」，涉及到集團化公司情形者，則具有下列之特徵：

一、怪異的多層次公司組織

所謂「集團化公司」，不少在海外設有控股公司、紙上公司，其組織層次複雜，可謂多層次。對外為行為，造成侵害投資者、債權者之利益損害時，若依目前的公司法，原投資股東竟無法主張其權利被企業經營者所侵害，因為企業經營者透過多層次組織，層層而為稀釋、虛化原來實際投資股東之權利。對此，實在應該嚴格審視，以維護股東的應有權益。

二、缺乏有效的監督管理

公司治理，有「內部審核」，在會計法第95條提及：「各機關實施內部審核，應由會計人員執行之。內部審核，分左列兩種：(1)事前審核：謂事項入帳前之審核，著重收支之控制。(2)事後複核：謂事項入帳後之審核，著重憑證、帳表之複核與工作績效之查核。」此外，在商業會計法，亦提及要忠實表達，不能做假帳，以資作為準則，即公司財務之忠實表達義務。

至於如何導正，就必須針對問題，提出診斷與解決。在公司治理，涉及有公司內部的「自律」，及主管機關對於公司經營與財務監管的「他律」之兩層面。一般而言，公司治理，首重內部的監察，即自律層次，以金融控股公司為例，其內部財報的審核，由會計人員負責，而內部稽核，則由稽核人員負責，亦即內部控
制，應由該公司員工予以負責。而在「他律」部分，在公股之公司，則有近幾年來政風單位似採納筆者所建議的「平行偵查法」，而為「複式通知」，詳而言之，如果會計單位發覺涉及舞弊之嫌疑者，其即應通知政風單位，進而政風單位與法務部、檢調單位為通報。

至於對於民營的金融控股公司的財務監督管理，則仍然沒有前述之「平行偵查法」、「複式通知」的引入，即在「他律」上，仍欠缺當代的財經犯罪預防與對抗的應有思維，即無積極有效的他律作為，導致因不能有適時證據資料的保持，往往只能坐視「證據的流失」，形成原本可能訴追的犯罪，竟然因為財經監管單位與刑事司法單位之觀念（有意）迂腐，而有龐大的「犯罪黑數」。

回溯到公司法最初訂定時，其主軸是無限公司，而無限公司所負的責任，與自然人幾乎完全相同，其後才發展成以出資為限而負責任之有限公司及股份有限公司。然而，實際上公司之所有行為，依然由自然人執行，可是公司法，目前的法理念受到有心人士的誤導而轉變，竟然把公司變成「有機體」，使「法人」可以有「獨立人格」，「創設」法人之新生、新奇的「人格性」，其竟然尚且可以「指派」「自然人」，使自然人成為「受派遣者」之角色，即採「矮化」自然人之思維，創造「法人」為有「超級權限」、「支配權限」的怪異設計。所以，這種思維，與公司法最初設定的無限公司，顯然有所不同。

其實，在此，已經產生法制上的「異化」，即採取「法人」獨立、優先之思維，即法人甚至比「自然人」還更有功能，此乃悖離公司治理原則的曲意設計。

針對前述公司治理之異化，也就是脫離本體的財經辯證，吾人應思考如何反璞歸真，回到本質，乃是當前之重大課題。詳而言之，「法人」是否可以超脫「自然人」，並指派董事，其有否此項權力，對此問題，不是採用「法律擬制」理由，吾人即被欺瞞而輕易接受。實則，必須回頭探討到股東投資公司的本旨，是要讓該公司透過自然人經營獲利，而不是要讓「公司」形成另一個獨立人格，就此部分，在法律上應該予以解決，而若能於觀念上獲得澄清，則整個「異化」問題，始能破解。