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理論上講,除了最高額抵押權和最高額質權的情形,擔保物權所擔保的主債權在取得擔保物權時就必須是特定的。主債權特定的要求對擔保物權人和擔保人的意義都非常重大,對主債權數額認定的不同,擔保人所承擔的義務和擔保物權人所能得到的保障的程度就不同。
(二)利息
利息,指由本債權所生的孳息,本質上屬于法定孳息,因而它與主債權具有不可分性。就其類型而言,包括法定利息和約定利息,銀行貸款利息屬于典型的法定利息,民間借貸中貸款人和借款人之間約定的利息即為約定利息。理論上講,擔保物權擔保的利息涵蓋以上兩種類型。但因為我國最高人民法院曾頒布的司法解釋①中規定,民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。因而,此處的約定利息應當為不高于銀行同期貸款利率四倍的數額。
另外一個相關的問題是,這里的利息是否包括罰息?我國現行法律還未明文規定,筆者認為擔保物權擔保的范圍應當包括罰息,只是應當有兩個限制條件:其一是為了防止擔保物權人長期不行使債權而獲取更多的罰息,應該考慮對發生罰息的期間有一個限制,例如以擔保物權人實現擔保物權前兩年為限,以保護擔保人和其他債權人的利益;其二是在民間借貸的情形下,罰息不應當超過國家法規規定的比例①,超過部分不受保護。
(三)違約金
違約金,通常情況下是合同關系中的當事人約定在履約方不履行債務或者不適當履行債務時一方應當支付給另一方的貨幣金額,表現形式為數額或者比例,但數量是明確和固定的。學理上將違約金劃分為補償性違約金和懲罰性違約金,雖然有學者認為“當事人有違約金約定者,無論其為懲罰性之違約金或為損害額之預定,依登記而屬于抵押權擔保的范圍”②,但由于我國司法機關對違約金定性③為以補償性為原則,以懲罰性為例外,故將此處的違約金理解為補償性質的違約金,一般最高不會超過實際損失的百分之三十④。
(四)損害賠償金
損害賠償金產生的原因包括違約和侵權。學界對是否應當把損害賠償金納入擔保物權的擔保范圍存有爭議,最集中體現在由學者擬定的《中國民法典草案建議稿》兩個版本中對抵押權擔保范圍的規定上⑤。嚴格意義上講,爭議由違約所引起的損害賠償金所致,因為早在《擔保法司法解釋》中第90條就已經規定了出質人對質物隱蔽瑕疵造成質權人其他財產損害的賠償責任。《物權法》雖然規定了損害賠償金屬于擔保范圍,但因為損害賠償金事先無法定量的天然屬性,仍然有學者認為“對于事后由法院或仲裁機構確定的賠償金,可視其為擔保物權的效力所及。
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