正義的效益:一場法學與經濟學的思辨之旅
正義的效益:一場法學與經濟學的思辨之旅
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商品介紹
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  • 書摘/試閱
  • 法律追求公平正義;經濟尋找成本效益
    法律強調除弊;經濟旨在興利
    透過這場法律與經濟的對話,把效率的概念引進法學,
    除有助於思辨論述,也將使正義的概念更有操作性
    ----------------------------------------------------------------------
    台大法律系名譽教授 王澤鑑
    法務部政務次長 林輝煌
    東吳大學校長 潘維大
    司法院副院長 蘇永欽 推薦

    相對於法學,經濟學是一門年輕的學科,因性質使然,已對傳統法學帶來巨大衝擊。經濟分析為法學的工具箱裡添增了新的工具,也逐漸改變法學的根本性質。
    知名經濟學者熊秉元致力於架構經濟學與法律學的橋樑,對於法律經濟學在兩岸三地生根和發展,作出了卓越的貢獻。
    法律經濟學或法律經濟分析,於六○年代興起於美國,成為當代顯學。熊秉元教授扼要說明法律經濟學的旨趣,回顧其發展歷史,並且引用不少英美法上的著名案例,說明如何以經濟上的效率來處理法律上正義的內涵,深具啟示性。
    熊秉元教授試著於以平實、精確、有趣、深入淺出的文字,闡釋經濟行為、成本、物權、債權等概念的關係,建構一套嚴謹的經濟分析架構,用於討論正義、權利義務、債權物權等法律問題。這些問題的提出和處理方式,顯示經濟學上的效率和司法學上的正義確有密切的關聯,及互相啟發之處。

  • 熊秉元
    著名法律經濟學家。台大經濟系畢業,美國布朗大學取得碩博士學位後,返回母校;在台大經濟系暨研究所任教二十餘年,主要研究領域為法律經濟學和經濟學方法論。目前為(台灣)中國科技大學管理學院講座教授,並擔任浙江大學法律經濟研究中心主任。近年來在兩岸推展「法律經濟學」,漸有成果。兩岸四地大學的法學院裡,擔任講座教授的經濟學者,他是第一位,也是唯一的一位。
    除學術論文外,出版過《燈塔的故事》、《尋找心中那把尺》、《大家都站著》、《我是體育老師》、《會移動的城堡》、《熊秉元漫步法律》、《法律經濟學開講》、《走進經濟學》、《吃魚的方法》等書,並曾在台灣《經濟日報》、《印刻文學生活誌》、《聯合報》、香港《信報》、和大陸《南方周末》等發表專欄。熊氏是經濟學家,也是散文家;在華語散文界,他與著名的經濟散文學家「頂俠」張五常並稱,有「巨俠」之譽。作品被知名文化評論家南方朔譽為「熊氏散文」,他的兩篇文章被選為台灣高職國文的課文;在華人經濟學界,獲此殊榮僅有熊氏一人。

  • 專文推薦
    以較少的成本、更大的財富實踐法律正義 / 王澤鑑


    熊秉元教授多年前撰寫《熊秉元漫步法律》一書,闡釋經濟學與法學的關係,對於更新法律教育,開展法經濟學的教學研究,做了奠基性的工作。本書《正義的效益》在既有的基礎上,累積新見,文字依然優雅,方法上再上層樓,內容益為豐富,法律案例的分析甚為透徹,更進一步深化了法經濟的理論。
    本書的重點在於論述經濟學上交易成本、財富極大化、外部性等基本概念對法學研究、實踐公平正義的功用,並就「買賣不破租賃」(民法第四二五條)、果實自落於鄰地應否屬於鄰地所有人(民法第七九八條)做了精闢的解說,尤其是以時間差距說明為何要區分物權和債權,最具啟發性。值得再深入探究的是法經濟學在法律適用的實踐(包括法律解釋及法之續造)。
    熊秉元教授再三提出,經濟學能否斷案的關鍵問題,並就若干民事案件及刑事案件詳為論證。在實務上,以經濟效益作為裁判理由,亦屬有之,例如在認定侵害他人名譽權阻卻違法性的合理查證義務時,法院亦將「查證時間、費用成本」列入考量因素,但多未做深入的分析。法律適用係採三段論的邏輯形式,而以評價為核心,長期以來建立了法律解釋方法(文義、歷史、體系、規範目的),如何將經濟上的成本效益融入根深柢固的思維方法,特別是運用規範目的的解釋,有賴於法學者與經濟學者共同努力,相互溝通,建立方法論的共識。熊氏法經濟學提供了一個具有發展性的平台。
    值得特別提出的是,熊秉元教授以經濟分析的方法,評論大陸學者關於社科法學與教義法學的爭議,肯定法教義學(法釋義學)與社科法學具有相對關係,前者使日常操作的成本較低,後者有助於對法學有更完整而深入的掌握;在面對變動、日新月易的環境,可以從容因應,論述有據。此項卓見,可作進一步的延伸說明。
    法學,簡單言之,就是法教義學。法教義學具有四個重要功能:一、體系化功能:有系統地整理分析現行法的概念及價值體系,並在整體上把握具體規範間的關連,便於講授、學習及傳播。二、穩定功能:為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解,期能長期間影響同一類型判決,形成普遍實踐原則,以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。三、減輕論證負擔功能:為特定法律問題,提供可供檢驗、具說服力的解決方案,得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔,不必凡事都要重新討論。四、修正與更新功能:法教義學所提出關於法律解釋及法律續造的原則,具有調節各個制度發展的作用,但不應拘泥於向來見解。為適應社會變遷,應為深刻的批評創造條件,發現矛盾,解決衝突,探尋符合體系的新的合理解決方法途徑,而能有所革新進步。法教義學為法學研究及法律實踐,儲存多樣可供選擇的法律見解(信息),開展新的思考方向,體現法學的任務。在台灣,對社科法學與教義法學的協力關係,具有一定程度的共識。在大陸,社科法學有助於瞭解變動中的中國社會與法治建設,至屬重要。法教義學建構一個可供實務操作的理論體系,更為迫切。
    本書引用 Posner 的名言,強調正義的實踐須要成本。台灣民法第二一八條規定:「損害非因故意或重大過失所致者,如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時,法院得減輕其賠償金額。」學理上有認為本條規定體現保護賠償義務人生計的「社會正義」。在實務上,鮮少有適用本條的案例,其理由之一應係法院在個案依職權審究本條的適用時,須要使用有限的司法資源;當事人聲請法院減輕賠償金額時,須負舉證責任,成本甚高。法律上許多制度及規定的適用,有待從事實證研究,法經濟學應可提供理論架構及應用方法,而擴大其研究領域。
    美國著名的聯邦最高法院法官 Holmes 在上個世紀之初曾特別指出,「二十世紀的法律人不是研究白紙黑字的人,必須通曉統計學及經濟人,否則將有害於社會。」筆者早年前曾應美國紐約人口局之請,撰寫「法律制度與家庭計畫」,希望藉助成本效益,影響生育行為。後來因為此項研究計畫,應聘擔任行政院研究考核委員會委員,委員中有多位著名的經濟學者,對任何問題皆能從效率與成本的觀點表示意見,令人欽佩。某位擔任政府要職的經濟學者曾對我說:「學習法律的人,擅於解析條文,但對於理解社會問題及公共政策,顯有不足。」其後有機會隨同當時財政部長李國鼎先生參加一九七○在哥本哈根舉行的世界銀行與國際貨幣基金年會,李先生對我表示:「您擔任台大法律系系主任,應特別重視法律與經濟學的教學研究,培養懂得財經的法律人才,這是台灣未來發展的重要課題。」在台大法律系陸續開設了財經課程(包括勞工法、稅法、國際貿易法、法律會計等),增設財經法學組,並由熊秉元教授講授法經濟學的課程,培育兼具法律思維與經濟分析能力的法律人,對台灣社會經濟發展作出了一定的貢獻。
    近年來,熊秉元教授在海峽兩岸推廣法經濟學,舉辦各種營隊,向下紮根,遍地播種,逐漸開花結果,共同努力,以較低成本強化兩岸交流,以極大化的財富來實踐法律正義,促進法治的繁榮進步。

    本文作者為台大法律學院名譽教授

    專文推薦
    經濟方法是司法實務的具體工具 / 潘維大

    熊秉元教授是本人多年好友,所學雖然為經濟學,但對於將經濟學的分析方法運用在法律中,熊教授可能是台灣最主要的推動者。熊教授本身出版過非常多的文章與書籍,在經濟領域裡面,我讀過《燈塔的故事》、《大家都站著》;對於熊教授能將經濟學以說故事的方式清楚描述,實在令人佩服萬分。後來又讀到他的大作《熊秉元漫步法律》,在書中亦承其寫經濟學之筆調,以說故事的方式,淺顯易懂的流暢文字,將經濟學分析法學說明地淋漓盡致。有機會看到他這本新著《正義的效益:一場法學與經濟學的思辨之旅》,能先睹為快甚為幸運。
    本書中仍然秉持其一貫之筆調,將法律之經濟分析,從開始至其開展茁壯的歷史沿革與重要人物等在書中皆有引介。讀完這本著作之後,可清楚瞭解熊教授除了引介經濟學之分析方法到法律中,亦特別強調這些經濟方法不僅僅是說明而已;在司法實踐中使用經濟學方法,更是一種具體方便的工具。本人對此見解深表認同,近十幾年來台灣法學界亦受到經濟學分析方法的重要影響,雖然出現在實務判決中仍屬不多,但在教學中已經常成為法學院課堂中的討論焦點。
    對於使用經濟學分析方法於具體案件,美國司法界已行之多年,經常於一些突破、有開創性的見解中,看到美國法官以經濟學的分析方法來說明或支持其判決;例如,七○年代美國有一種防止流產的藥物 DES,在那個年代為美國懷孕婦女普遍服用的藥物,不料後來證明此種藥物會使懷孕婦女的胎兒,尤其是女性胎兒之生殖系統產生病變;但胎兒成長後,發現此種損害至少都是十幾年之後。且由於 DES 藥物是學名藥,無專利保護,因此全美生產此種藥物的藥商超過兩百家。雖然已知是此種藥物造成生殖系統病變,但母親服藥當時究竟是哪一家藥廠所製造的,在十幾年後鮮有能提出證明者。當受損害人向法院提出告訴時,起初法院很容易以罹於時效與無法證明究竟是誰為加害人為由,駁回原告之訴。但由於此種受害者為數眾多,得到輿論及大眾的支持,認為原告應該得到損害賠償。
    當法院面對此種輿論,究應如何判決以維持固有之法律系統與制度,但亦維持人民對法律之感情,實為兩難。加州最高法院從現有法律制度及判決先例中,試圖尋求解決之道,但最後都認為無法適用於本案;此時,法院以一種新的分析方法面對此案件,提出一種新的理論來解決問題。加州最高法院認定:第一,當一個無辜的原告與一個具有可責性的被告間,誰應該承擔賠償責任;第二,當事人之間誰最具有能力分散風險;第三,當事人之間誰比較具有賠償能力。從以上三點來看,答案已呼之欲出。當然是具有可責性的被告應該承擔責任,當然是藥商較具有能力分散風險,也當然是藥商較有能力承擔損失。
    因此,法院最後的結論創造出市場占有率理論(Market Share Theory),以母親服藥當時的兩百家藥廠所出產 DES 藥物的市場占有率,來決定各個藥廠應該承擔的賠償比例。此種市場占有率理論,在法學理論中不但是前所未聞,而且就法律體系而言也無法推理出、准用出此種規則,可說純粹是法官的自由創作發想。但從經濟分析角度來看,此種結論甚為符合經濟學的基本原則,因為是以最小的支出成本達成效益最大化的結果。並且,每一家廠商僅就其市場占有率來決定其賠償比例,而不是以連帶賠償的方式作認定。對於這些藥商而言,亦沒有過大的負擔;蓋其以此種藥物賺取利潤,占有率愈高則其利潤愈高,故由其市場占有率來決定其賠償比例,符合一般民眾法的感情。
    非常同意熊教授在書中最後所講述的論點,他主張「先瞭解社會,再瞭解法律」,此種說法與本人的想法不謀而合。本人一向認為法律是工具,而此種工具使用的對象是整個社會,是希望以法律工具創造出公平合理的社會,使每一個人在其中能有最大的發揮。使用法律工具之前,當然要清楚瞭解工具使用的對象。真正瞭解社會之後所看到的法律,就不僅僅是白紙黑字的文字,而是文字之後有血有淚的事實。如此讀法律才會有使命感,而不會落於僅僅會使用法律的法匠之流。

    本文作者為東吳大學校長

  • 目錄

    推薦序
    推薦序
    自序

    第一部
    第一章 波斯納的便士、利齒和鋸子
    ‧波斯納的便士
    ‧波斯納的利齒
    ‧波斯納的鋸子
    ‧結論

    第二章 蜜蜂的故事――現代版
    ‧蜜蜂的神話
    ‧建構理論――第一步
    ‧建構理論――第二步
    ‧土洋蜜蜂之爭
    ‧延伸討論
    ‧結論

    第三章 「最小防範成本」的曲折
    ‧成本的身影無所不在
    ‧最小防範成本:事例
    ‧最小成本:事例
    ‧財富極大――由成本到效益
    ‧回顧與引申
    ‧結論

    第二部
    第四章 法學的實證基礎
    ‧實證分析
    ‧經濟分析:理論架構
    ‧法經濟學
    ‧案例分析
    ‧法律和法學
    ‧結論

    第五章 法經濟學能斷案嗎?――初探
    ‧檢驗道理的途徑
    ‧經濟分析:概念與技巧
    ‧案例分析:對照組
    ‧案例分析:融合組
    ‧斟酌方法論
    ‧結論

    第六章 法經濟學能斷案嗎?――再探
    ‧溝通、闡釋、說服論證
    ‧經濟分析:概念闡釋
    ‧案例分析:對照組
    ‧案例分析:融合組
    ‧琢磨方法論
    ‧結論

    第七章 法經濟學能斷案嗎?――三探
    ‧效率與正義
    ‧經濟分析:概念與技巧
    ‧案例分析:對照組
    ‧案例分析:融合組
    ‧方法論探微
    ‧結論


    第三部
    第八章 論桑德爾論市場
    ‧經濟活動,你知我知
    ‧桑氏論和論桑氏
    ‧論市場
    ‧市場與道德論市場
    ‧市場與法律
    ‧結論

    第九章 法律與道德,前世與今生
    ‧是什麼?又應如何?
    ‧兩種工具
    ‧二合一
    ‧魯賓遜的世界
    ‧道德和法律:整合
    ‧實然到應然
    ‧成本效益一以貫之
    ‧結論

    第十章 權利和義務是連體嬰嗎?
    ‧有權利,必有義務?
    ‧拿證據來
    ‧解開繩結
    ‧天賦人權
    ‧人賦人權
    ‧理論對比:吻一下,值兩百萬?!
    ‧結論


    第四部
    第十一章 社科法學和教義法學之爭
    ‧為什麼是教義法學?
    ‧就遠取譬
    ‧就在眼前
    ‧讓證據說話
    ‧結論

    第十二章 為何民法要分物權和債權?
    ‧大哉問
    ‧溯源――時間落差
    ‧高下之別――證據說話
    ‧論方法――更上層樓
    ‧結論

    第十三章 顯微鏡下的「罪刑法定主義」
    ‧罪刑法定主義:狹義解釋
    ‧罪刑法定主義:廣義解釋
    ‧和實務連結
    ‧延伸考量
    ‧結論

    第十四章 放大鏡下的無罪推定原則
    ‧界定起點
    ‧水平方向:四個階段
    ‧垂直方向:無罪推定的性質和關鍵
    ‧延伸思考
    ‧結論

    結語
    附錄

  • 第八章 論桑德爾論市場
    道理最好淺中求,真佛只說家常話。

    經濟活動,你知我知**

    學術界裡的名人軼事,有些和金錢牽連在一起。諾貝爾獎得主薩穆爾遜(Paul Samuelson, 1915-2009)的《經濟學原理》(Economics),是經典,也是暢銷和長銷書。日文譯本的學者,單單是靠日文版的版稅收入,就成為小富。他用版稅買來的房子取名為「豪貴之宅」(The Royalty House)――一語雙關,名符其實!另一位學術界超級巨星,桑德爾當之無愧。他在哈佛的公開課程,透過電視媒體,享譽全球。他在韓國發表演講,是在能容納數萬人的露天運動場。他的收入當然也就和披頭貓王女神演藝界傳奇一般,屬於同一個級別檔次。相形之下,「超人」尼采曾經推出作品,首刷「四十」本。這種天壤般的差別,剛好和這一章的主旨相關。
    另一方面,十八世紀的工業革命,對人類社會帶來巨大的衝擊。曾經有人比擬:把人類歷史看成一天,工業革命前有二十三個半小時;之後,才只有短短三十分鐘。可是,這半小時所發生的變化,卻遠遠超過前面二十三個半小時的總和! 工業革命帶來的變化,可以從很多方面觀察。其中之一,當然是經濟活動和市場;工業革命使#大量生產#(mass production)成為可能,商品市場大幅擴充。利潤動機又滾雪球般地,引發一波又一波的發明、創造、市場╱商品化……在這個前所未有的大變局裡,市場占有舉足輕重的地位,殆無疑義。
    結合前面兩個因素(桑德爾和市場),就是這一章的背景。具體而言,桑德爾的近作《錢買不到的東西:金錢與正義的攻防》(What Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets),在很多國家地區,都高踞暢銷書排行榜。身為哈佛大學的講座教授,以政治哲學(political philosophy)為專業,桑德爾對市場提出質疑,對經濟活動提出反思,也對經濟學者提出忠告。
    這一章將以桑德爾的論述為起點,在智識上往前推進。對於學術活動,一種比擬是「站在前人的肩膀上」;另一種譬喻是,對同一座雕像,由不同的角度打鎂光燈,希望烘托出雕像較完整的神韻。這一章的性質,比較接近後者,原因很簡單:經濟活動,你知我知;市場的基本性質毋須透過《經濟學原理》,老幼婦孺皆知。對市場的解讀,不需要站在高處;對於觸手可及事物的闡釋,也毋須高論。道理淺中求,真佛只說家常話;多言無異,讓證據來說話!

    桑氏論和論桑氏**

    桑德爾對市場(和經濟學者)的批評,不是藉著方程序或圖形,而是一些活生生、有血有肉的例子。對於桑氏質疑的回應,經濟學者有禮有節、論述有據、毫無肝火!

    桑德爾論***
    桑德爾論說的方式,脈絡很清楚:他先描述一些事實,而後從中萃取出一些深刻的觀察。書中的故事很多,兩個具體的事實,至少在經濟學界廣為人知。
    首先,捐血救人在很多社會裡都是廣受讚美、眾人參與的懿行。然而,在很多社會裡,賣血換錢也是一直存在的事實。桑氏引述研究資料,清楚說明屢見不鮮的事實:在血荒時,如果醫療單位呼籲社會大眾捐血,往往有明顯而立即的效果。可是,在血荒時,如果醫療單位呼籲和徵求社會大眾賣血解困,不但效果不佳,甚至會導致捐血人數減少!
    其次,他引述在以色列進行的小規模測試:托兒所放學時,往往會有父母遲到,增加托兒所行政上的負荷和困擾。後來,托兒所宣布新的措施:凡是遲到的父母,要繳款項若干,希望以價制量,藉著設置「罰款」,改善父母遲到的現象。沒想到,出乎大家的意料之外,罰款的措施公布之後,遲到的父母反而明顯「增加」!
    由這些生動的事例裡,桑德爾歸納出市場(經濟活動)的兩點特質:第一,某些物品(東西),不在市場裡交易,性質可能很簡單;一旦進入市場,成為交易的對象,性質就可能發生變化。捐血賣血,是明顯的例子。第二,一旦讓金錢有發揮的空間,很可能就排擠或取代了道德。原先道德能施展的範圍,反而可能縮小、甚至消失――有了罰款之後,父母藉金錢而取得遲到的權利;原先守時、體諒托兒所的情懷,反而大幅萎縮。
    除此之外,桑德爾還進一步發揮,對經濟學者提出忠告:市場裡的經濟活動(以及必然涉及的金錢),並不是「價值中立」的。市場和經濟活動與道德之間,有著微妙而重要的聯繫。對於市場和經濟活動所涉及的深層價值,經濟學者值得轉向道德哲學和政治哲學。當然,意在言外的是:道德,是人類社會的基礎,在市場和經濟活動裡,也應該(或更應該)受到重視。

    論桑德爾***
    桑德爾的故事未必是向經濟學者叫陣喊話,可能還有其他主要目的:展現自己的聰明博學、增進讀者對市場的了解、維持本身的市場價值等等。然而,直接間接,經濟學者覺得如鯁在喉,有話要說;因此,桑氏的書引發經濟學者一連串的回應,最有代表性的,是倫敦經濟學院(London School of Economics)的貝詩禮教授(Timothy Besley)。他的主要論證,可以約略總結成幾點。
    首先,貨幣金錢和買賣交易,會改變東西(物品)的性質,符合常情常理。送病人一束鮮花,和送一張百元面值的購物券,感受不太一樣。捐血和賣血,情況類似。然而,面對血荒,一種方式是道德勸說,鼓勵民眾捐血;另一種方式,是提供買(賣)血的資訊。即使買(賣)血的訊息會令一些潛在捐血者卻步,如果血荒持續,價格提高,效果未必比道德呼籲來得低。原因之一,是金錢貨幣很容易轉換成別的價值,而別的價值(包括道德)之間,不一定容易轉換。就公共政策而言,很多時候金錢貨幣這種價值,效果直接而明顯:呼籲駕駛人遵守交通規則,和增設監視器及違規罰款,兩者之間的高下如何,毋須多言!
    其次,經濟分析的邏輯性很強,因此分析問題時,往往先針對一個因素考量: 當這個因素改變,而「#其他條件不變#」時,情況會是如何?「價格上升,需求量減少」,是經濟學裡根本而重要的「需求定律」,普遍成立。以色列托兒所推出「遲到罰金」,遲到的父母反而增加,看起來違反需求定律,實則不然,因為「其他條件」已經改變。對於遲到的父母而言,原先是藉交情請托兒所幫忙;萬一有差池,自己要承擔相當責任。遲到變為付罰金之後,情況變成一種契約性關係: 父母付錢(罰金),托兒所照顧幼兒。托兒的責任已經由父母身上,轉移到托兒所身上。因此遲到的父母增加,完全合於情理。值得進一步追究的是,如果罰金繼續增加,到何種程度,遲到的父母會開始減少?這時候,需求定律再次以簡單直接的面貌出現。這些考量,在後續的研究中都已經得到證實。
    再其次,對於「市場」,許多人提出許多質疑;特別是援用道德,在道德的量尺上對市場作出價值判斷。經濟學的核心觀念之一,是「成本」;用白話文表示:運用資源(做事情)有很多方式;不採取這種方式,替代方案(機會成本)是如何?換句話說,桑氏指謫以「市場」運用資源,有可議之處。這種指責只是故事的一半;另外一半,是除了指責,能負責地提出有效的「替代方案」。眾所周知,「市場經濟」的替代方案,是「計畫經濟」。在理論上的論對,容或有孰優孰劣的未定之論;讓證據說話,蘇聯體制崩解,社會主義國家紛紛轉向,開始走資擁資,是最好的說明。
    最後一點,是論述的方式,也就是涉及了方法論。經濟分析已經有一套眾議僉同的基本架構;在理論或實證上,循序漸進。然而,桑氏的論述,最多只算是個案研究。既沒有揭櫫一以貫之的分析方法,也沒有論證:在哪些條件下,市場會對道德帶來衝擊?就嚴謹性和一般性而言,桑式的論述還有很多待填補的空間。當然,一部作品所應承擔的責任有限,桑氏能引發大家(特別是經濟學者)的思維,已經是重大貢獻。他作了很好的引言,後面的篇章顯然還有待來者!

    論市場**

    前面一節分成兩部分,分別是:桑德爾論和論桑德爾。主要是整理和總結,回顧已經有的論述。這一節開始,將另闢蹊徑,針對「市場」和「道德」,由不同的角度打出鎂光燈。這一節的重點,是闡釋市場和經濟活動的意義;下一節的重點,則主要是把市場和道德聯結在一起。
    一葉可以知秋,桑德爾的書名《錢買不到的東西》,已經隱含對經濟活動和市場的質疑。貨幣和金錢是經濟活動的媒介和成果,卻不是萬靈丹,確實如此。可是經濟活動和市場的正面意義,也值得仔細琢磨。具體而言,經濟活動和市場,特別是工業革命之後,對人類社會帶來巨大的衝擊。主要的幾點正面意義,可以簡單闡釋如下。
    首先,在傳統封建社會裡,財富主要是靠世襲、爭戰或掠奪而來。工業革命之後,大量生產使經濟活動大幅擴充;中產階級形成,人類的生活品質不斷提升。這一切鉅變,都是環繞著市場。稍微詳細一些:工業革命帶來量產,而量產使經濟活動蓬勃發展。透過市場的交易,買賣雙方互蒙其利。在供給面,隨著市場規模的擴大,企業家得到可觀的利潤;利潤再投入研發和生產,創造更多的利潤。在需求面,隨著商品種類的多樣化和價格的普及化,消費者有能力購買更多的產品。經濟活動的內在動力,使市場的範圍(深度和廣度)一波高過一波。
    中產階級快速形成,生活水準、醫療衛生教育等各方面,都有長足的進展。毫無疑問地,隨著物質條件的改善,人的尊嚴也普遍上升。這是不爭的事實,主要的驅動力,是人們改善自己、追求利潤的動機;而透過的媒介,就是經濟活動和市場。
    其次,經濟活動和市場有很多特質,利弊參雜。為人詬病之一是,市場交易必須是有生產力的人才能參與。對於身障智障等弱勢群體,不具備生產力,自然不能享受經濟活動的果實。這是事實;然而,隨著中產階級的擴大和財富的累積,國家所取得的稅收也愈益可觀。透過各種公共政策,弱勢群體的福祉,事實上得到前所未有的照顧。小事一樁,可以透露許多訊息;目前,在任何稍有規模的城市裡,人行道上都鋪有盲人磚。三、五十年前沒有導盲磚,但是三、五十年前的盲人必然更多,主要是衛生醫療條件使然。因此,隨著經濟活動的進展,不但中產階級(社會的主流價值)福祉增加,弱勢群體(各種小眾文化)也得到前所未有的照拂。
    再其次,#伴隨著經濟活動和市場不斷擴充,人們的理性程度也逐漸增加#。這是微妙、重要、而一直被忽視的一點,值得仔細琢磨。具體而言,先想像一個傳統的農業社會,春夏秋冬,周而復始;婚喪嫁娶,各有所依。無論農事與否,生活裡的大小事項,都有歷代相傳、眾人所知的風俗習慣。只要遵循風俗習慣,每個人都不需要動太多的腦筋。而維繫風俗習慣的,正是道德上的對與錯,以及對應良心上的自我(內在)和他人(外在)獎懲。因此,在一個傳統社會裡,個人行為所依恃的,主要是風俗習慣、遵循與否的決定,以及對應的獎懲。既然風俗習慣的維繫和道德密不可分,傳統社會裡充斥著是非對錯的價值判斷,也就不足為奇:遵守老祖宗世代相傳的作法,是對的;違反眾議僉同的規矩,是錯的。每個人所面對的選擇,是對與錯之別;個人自主思維的成分小,風俗道德主導的成分重。
    相形之下,現代社會的市場經濟,一個人走進超市,看到可口可樂一瓶十五元、百事可樂一瓶十六元、七喜汽水一瓶十七元(或相反),選哪一種飲料全憑個人好惡,和對錯無關。同樣道理:由北京到上海,可以搭飛機、自己開車或坐高鐵;看各人情況,可以有不同的取捨,沒有所謂對錯可言。而且,生活裡觸目所見、俯首可拾的,是各種直接間接、明白隱晦的「價格」:出租車公車電動車或自己開車、公立學校或私立學校、才藝班補習班家教等等。每個人根據自己的情況,斟酌損益,作出對自己而言「較好的」取捨,沒有太多的風俗習慣可以依恃;和對錯無關,更和道德高下無涉。連帶地,每個人逐漸習慣的,是良窳高下的思維,而依恃的參考座標,是環境裡生活中無處不在的各種訊息。人,不再跟著風俗習慣走,而是跟著自己的取捨走。日積月累,思考判斷的能力增加,理性的程度上升。毋庸置疑,這種悄然發生的變化,和經濟活動與市場密不可分!
    再進一步,市場裡經濟活動的特質,是一元一票;有多少錢,「講多少話」。經濟發展之後,中產階級先享有經濟權利,而後自然而然地要求政治權利。一人一票,已經逐漸成為普世價值;這種思維,與其歸因於「民智大開」,追根究柢,不如歸諸於更根本的「經濟權利推動政治權利」。民主化和市場化,不是一體兩面,而是先後之別、相隨而至。先有市場化,才引發民主化。而且,有了經濟基礎的民主化,才可長可久。根據實證研究,當每人國民所得超過八、九千美元時,民主化將穩定而不可回逆;相對地,當每人國民所得還不到八、九千美元,自由選舉和民主化,往往如曇花一現;很快地又回到強人政治、部落族群傾軋或內戰。八、九千國民所得隱含的,是相當程度的法治,以及民眾普遍的理性思維!

    市場與道德論市場**

    桑德爾主要的論點之一,是金錢╱經濟活動╱市場,會排擠、乃至於影響道德。這個立場和兩個論點有關,值得標明:第一,道德是先於金錢╱經濟活動╱市場而存在的,而且值得維持;第二,以道德來評斷金錢╱經濟活動╱市場,是合情合理的。對於這兩個論點,可以依次分析,闡明原委。
    首先,雖然在很多論述裡,都把道德當作前提;道德似乎是與生俱來,人類品德心智的表徵。然而,由進化╱演化的角度看,道德是人類經過長期的生存繁衍,發展出來的一些特質。一言以蔽之,道德是一種工具性的安排,具有功能性的內涵。譬如,在極區生活的人,培養出不動怒的「美德」,因為動怒容易引發摩擦衝突,不利於極地生存。還有,在艱困條件下生活的群體,具有勤勞儉樸的「美德」,因為不勤勞節儉不足以存活繁衍!
    其次,抽象來看,道德是一種人類所發展出的工具;既然如此,工具不會一成不變,而是會與時俱進,呼應環境裡條件的變遷。如果某種道德消失或減弱,很可能是兩種原因所造成:原先所需要發揮的功能,已經不再重要;或者,原先所發揮的功能,已經由其他的方式(其他的工具)所取代。譬如,傳統華人社會一向是數代同堂的大家庭,但是大家庭所隱含的功能――農事上生產、消費、儲蓄、保險上互通有無――在現代工商業社會已經式微。還有,傳統社會裡守望相助的「美德」,在現代都會區、公寓大廈的生活形態裡,已經被保全公司和物業管理人員所取代。
    再其次,道德和市場之間的關係,有一點像#動態的聯立方程序#(dynamic simultaneous equations):彼此互動、相互影響、相輔相成、緩慢變化。借用諾貝爾獎得主科斯的名言:兩者之間,互為因果(a reciprocal causal relationship)。既然如此,由道德的角度臧否市場(經濟活動),並不特別持平合理。因為對於同樣的問題,完全可以由另外一個角度論證:市場(經濟活動)是主導社會的重要驅動力,適合市場的道德是什麼?或者,由一個較高層次來考量:道德和市場這兩者,「較好的」、#彼此相容的組合#(compatible combination)是如何?這時候,什麼是「較好的」,顯然不是簡單的問題;把道德當作立論的起點、當作價值判斷的依據,似乎有點捉襟見肘、進退失據!
    由這個論點,自然轉到了方法論上的考慮。經濟分析,在相當程度上不涉及價值判斷。對於社會現象,經濟學者由旁觀者的角度,先歸納出主要的#規律性#(regularity);而後,當其他條件改變時,結論自然隨之變化――先分析一般情況,再考慮特殊、個別的情況。經濟分析的架構,至少在核心的部分,經濟學者眾議僉同、爭議不大。相形之下,對於道德和市場的相對關係,桑德爾(及其他政治哲學、道德哲學家),並沒有完整的理論架構。有點的智慧,卻沒有一以貫之的分析。法學宿儒波斯納曾有一書名為《解構道德哲學和法學理論的困境》(The Problematics of Moral and Legal Theory);顧名思義,法學理論一向以道德哲學為基礎,他卻提出根本的質疑。關於桑德爾以政治哲學來臧否經濟活動╱市場,也可以類似的回應!
    持平而論,在宏觀的層次上(macro level)看,經濟活動和市場這兩者,為人類社會帶來極其可觀的福祉;桑德爾指出的問題,是微觀層次上(micro level)上的缺失(?)。與其採取「一葉知秋」式的論斷,不如瞎子摸象式的,多收集資料,盡可能有意識的避免見樹不見林、以偏概全、只見輿薪!

    市場與法律**

    由人類發展的過程著眼,道德在原始和初民社會就已經存在,遠遠早於經濟活動(以物易物)和市場。同樣地,法律的出現,也早於經濟活動和市場;原始和初民社會裡,法律已有雛型,可以維持秩序、處理紛爭。因此,由法律和經濟的聯結,可以為桑德爾所關心的議題,打出另外一盞鎂光燈。

    經濟活動與法律***
    經濟活動和法律之間,當然也是彼此互動、相互影響的關係。兩點事實,可以清楚地勾勒出兩者間密切的關係。
    在工業革命之前,至少在英國法庭裡,封建貴族的影響力極其顯著。在產品責任(譬如,汽水瓶炸傷消費者)的官司裡,廠商(通常和封建貴族階級關係密切)的利益,往往是法庭裁決時的關鍵考量。然而,隨著工業革命和大量生產,中產階級逐漸形成,他們的利益慢慢成為主導判決的考量。無過失責任(廠商責任)等法原則,應運而生。經濟活動的權益,先影響政治過程在立法上的取捨,進而影響司法實務上的裁量。
    另一方面,實際資料一再證實,隨著經濟發展,所得水準上升,涉及暴力的刑事案件減少;在絕對和相對的比例上,都明顯下降。主要的解釋是,經濟條件改善,大家日子好過,犯罪的機會成本上升,何必自找麻煩!然而,涉及經濟活動的犯罪(詐騙、網路等)卻明顯上升。顯而易見地,傳統的刑事偵察,無論在學理和實務上,都出現相當的落差。因此,無論在立法或司法上,以及對應的法學理論,都會自然而然地與時俱進,隨之而變。

    經濟分析與法學***
    當經濟活動的地位無足輕重時,不會衍生出一個學科。經濟學的誕生,一般以一七七六年亞當•斯密的《國富論》為起點。而後,隨著經濟活動日益重要,經濟學也快速發展,有了長足的進展。一九六八年,瑞典諾貝爾獎委員會設置了諾貝爾經濟獎,標誌著一個重要的里程碑;這是社會科學裡,唯一有諾貝爾獎的領域。
    在性質上,經濟學是一個實證性的學科;由實際的經濟活動、生產消費、買賣投資、市場信貸等等,歸納出經濟活動的規律性。一九六○年前後,經濟學者發現:主要的經濟活動是買賣交易,而買賣交易所隱含的,是利益(資源、價值)的交換、處置和流動。因此,如果把人際交往涉及的情感、名譽、權力、權利等等,也看成是抽象的資源(價值、利益),經濟分析的架構就可以援用無阻,一以貫之。一旦智識上跨出這一步,經濟學對其他社會科學(社會、政治、法律)就長驅直入,攻城掠地,成為「社會科學之后」,也得到「經濟學帝國主義」的毀譽!
    就法學而言,一向和道德哲學密不可分,本質上有濃厚的規範性。經濟分析對法學的影響,主要是方法論上的「#典範轉移#」(paradigm shift):為法學理論提供了一個穩固而有說服力的實證基礎。由兩個具體事項中,可以稍稍窺豹。第一,傳統對於權利(right),法學幾乎全都是規範式的立場――自然法和天賦人權,人應該擁有哪些權利。相形之下,經濟分析採取的立場是,讓證據說話:真實世界裡,不是天賦人權,而是「人賦人權」――通過某種方式,人們決定一個人擁有哪些權利、又有多少的權利。而且在取捨時,是由社會的角度著眼:對社會而言,長遠來看擁有哪些╱多少權利,是比較好的?
    第二,雖然權利的問題看似簡單,其實觸及法學根本的價值――正義。追求(公平)正義,似乎是法律學者毫無疑問的目標。然而,追根究柢,和其他道德一樣,正義是一種工具性的概念,具有功能性的內涵。正義,是由初民原始社會裡孕育而出,主要功能是善後和除弊。民法刑法的根本精神,也就是捍衛和實現這兩種價值。可是,隨著經濟活動的發展,交易的方式和媒介日新月異;相應法律的功能,顯然不再是以除弊為主,而是在於興利:採取哪種法律(遊戲規則),可以使經濟活動如活水般,一波波源源不絕。法律所追求正義的身影,愈益模糊;法律興利的功能和責任,愈益明顯。
    因此,雖然相對於法學,經濟學是一門年輕的學科,但因為性質使然,已經對傳統法學帶來巨大的衝擊。經濟分析為法學的工具箱裡,添增了新的工具,也正逐漸在改變法學的根本性質。對法學而言,這既是挑戰,也是機會!

    結論

    前言中提到,尼采出版名著《查拉圖斯特拉如是說》時,初版是四十冊。桑德爾的《錢買不到的東西》,初版譯成各種文字,銷量大概在四十後面要加五個零!桑德爾的名譽財富、理念教誨,透過「市場」影響世界各地以百千萬計的讀者。而他的賣點之一,是「市場」有(道德上的)問題;這似乎有點反諷,至少是黑色幽默。
    然而,跨過這個稗官野史的「也是一說」,桑德爾的論點值得嚴肅以對。對於他的質疑,本章嘗試由不同的角度打出鎂光燈,希望能更完整地烘托出主題的全貌。主要的論點可以簡單歸納如下:經濟活動和市場,是運用資源的方式,價值判斷上利弊參雜。然而,工業革命後,經濟活動和市場的大幅擴充,改善人類社會的生活品質,提升人類的尊嚴,照拂小眾╱非主流文化。更重要的是,使人類的理性程度提升,直接間接支持民主政治制度的發展和延續。
    在較抽象的層次上,市場和道德是彼此影響的。以現有或既有的道德評斷市場,並不合理;更根本的問題是:兩者之間,彼此相容的組合是什麼?由經濟活動衍生出的經濟分析,已經發展出完整的理論架構,可以為歷史更悠久的法學注入新的養分。同樣地,對於道德本身,經濟分析也可以仔細分析檢驗;道德可以不再是討論問題時,未經檢驗和視為當然的起點。和法學一樣,道德本身也值得深究,而經濟分析或許可以價值中立地貢獻一得之愚!
    桑德爾向經濟學者提出邀請,希望經濟學者關注道德哲學╱政治哲學。道德顯然是一個有挑戰性的研究課題,經濟學者盍興乎來?或許,經濟學者早已耕耘多時,也早已有豐碩的成果,只是還沒有充分地市場化、貨幣化?!

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