契約責任歸責事由之再構成：契約法之現代化Ⅰ

陳自強

【現職】
國立臺灣大學法律學院專任教授

【經歷】
律師、司法官考試及格
日本北海道大學、東北大學法學部客員研究員
國立政治大學法律系專任副教授、教授

【學歷】
國立臺灣大學法學士、法學碩士
德國學術交流總署（DAAD）獎學金生
德國慕尼黑大學法學博士

自序

近十年來，債務不履行成為民法學界炙手可熱的研究課題，關於不完全給付與物之瑕疵擔保的文獻，更是不勝枚數。債務不履行乃病態的債之關係，若當事人無法自行解決爭議，即需要法律的醫生（法律人）協助，故在債法領域，除廣義的侵權行為責任（即包括危險責任及其他契約外損害賠償責任）外，債務人不履行其債務，債之目的無法實現，為紛爭最主要來源。然而，債務不履行並非台灣社會近年特有的現象、新課題與新挑戰。使債務不履行成為學界關注焦點，最主要原因應該在於國際間債法修正的新動向。

德國民法向來被認為係我國民法最主要的繼受對象，其發展可謂動見觀瞻，德國1980年代啟動債法修正大業，我國學者也密切持續觀察其動向，但德國2001年債法現代化法之制定，對給付障礙一般規定及買賣瑕疵擔保之大幅修正，使我國學者不得不接受債務不履行法律新變局已降臨母國法律的現實。

德國債法現代化雖高舉債法修正之大纛，卻不是債法全盤徹頭徹尾的修正，除歐盟指令轉化及與民法典之整合外，主要修正對象為給付障礙。事實上，世界各國此起彼落的債法修正大業，亦莫不如是，被列為三大國際契約法統一文件之一的「歐洲契約法原則」，於1995年最先完成的部分並非契約之成立，而為「履行、不履行及救濟」；日本於2006年正式啟動的債權法改正，債務不履行體系之重構亦為其核心。

大陸法系國家不約而同以債務不履行為契約法現代化首要目標，刺激與啟發無疑地來自於英美法。英美法系不採債務不履行三分體系，而為契約違反之一元構造，債務不履行責任也不採過失責任原則，而為具有免責事由的無過失責任原則，英美法以當事人約定內容為解決契約問題核心的態度，也與大陸法系建立在債權債務抽象法律概念體系的思考方式，迥然不同。在商事交易全球化及相伴而生的契約法整合之大勢所趨下，如何調和折衷大陸法系及英美法系契約責任之歸責原則，為各國立法者不得不面對的挑戰。

本書為個人關於我國學說所謂「債務不履行」、英美法「契約違反」（breach of contract）、中國「違約責任」研究的第一部分，主要在探討債務人之歸責事由。若暫且將歸責事由理解為債務人對其債務不履行應負責任之事由，且不將債務不履行責任與債務不履行損害賠償責任劃上等號，並認為債務不履行所生的法定契約解除權也屬於債務不履行責任範疇時，則關於歸責事由的研究，並不侷限於債務不履行損害賠償責任之歸責事由，也可以是契約解除之歸責事由，且不僅止於債務人自己的歸責事由，也及於債務人對第三人之行為負債務不履行責任之歸責事由。

本書六章均曾公諸於世，依寫作年代而言，最後一章「複委任受任人之責任」完成最早，旨在探討複委任受任人對第三人責任之法律性質，原文標題為「複委任之概念」，曾載於私法學之傳統與現代（中），林誠二教授六秩華誕祝壽論文集，2004年4月1版，頁155-182。寫作當時對世界如火如荼進行中的契約法整合，後知後覺，尚無所悉，該文的撰寫也無意開歸責事由研究之端緒。但若按本文之理解，複委任受任人將事務交由獨立第三人處理，該第三人性質上乃債務履行輔助人，則民法複委任之規定亦屬於債務不履行之歸責事由之規定。

第一章「債務不履行方法論之再出發」定稿最晚，基本想法在著手撰寫第三章「契約責任之歸責事由」之際，即已呼之欲出，當時也僅計畫當作論文導讀方法論之說明，一則說明論文之方法論上基本觀點，他則奠定將來債務不履行研究方法上的基礎，但不久即發現浮光掠影的論述無法完整呈現自己對債務不履行研究上的感想與體會，而有獨立成篇之必要。

該文雖為信筆拈來的心得報告，多為個人在撰寫債務不履行論文中的感想，但均為本書撰寫實際運用過的方法，胡思亂想，夢言囈語，讀者幸勿以為怪。該文草成之時，個人曾在2011年於中國蘇州大學、浙江大學法學院報告論文要旨，論文正式發表後，有幸蒙北京航空航天大學法學院龍衛球龍院長及中國人民大學王軼副院長之邀，於2012年11月間分別就違約責任法律原則之形成及繼受與契約拘束力的觀點野人獻曝，在此對容忍我提出異端邪說的諸位賢達，表達無上敬意。

本書第二章到第五章均曾發表於TSSCI期刊，匿名審查先生批評與指正，個人敬表謝意。本書集結成冊再度送審，蒙兩位匿名審查委員多方指正，惠賜寶貴意見，也謹致謝忱。第二章「契約過失責任與無過失責任之間」及第三章「契約責任之歸責事由」本是同根生，因期刊篇幅限制，遂拆解為二，第二章較偏向比較法及國際動向，第三章則以前者理論研究成果為基礎，探討我國民法債務不履行損害賠償責任歸責事由之具體內涵。

第四章「未按時給付之契約解除與歸責事由」及第五章「主給付義務以外其他義務違反之契約解除」均涉及契約解除之要件，前者重點在探討傳統上所謂給付遲延契約解除是否均須以歸責事由為要件，後者，則觸及主給付義務以外其他義務之法律構成及義務違反契約解除之法律依據與要件。第五章之研究又與個人現在進行中關於不完全給付與瑕疵的一系列研究，首尾相接。

聰明而勤奮的讀者應該不難發現本書的許多觀點與當今國際間契約法學界基本共識相去不遠。事實上，本書撰寫的目的並不僅止於表達個人對國際契約法律原則共識的支持，更試圖證明我國民法債務不履行規定存在解釋及發展的空間，即使在法律未修正之前，未始不可透過學說判例之發展使我國現行法與此國際契約法學界之共識，不再背道而馳，甚至達到幾乎相同的結果。

質言之，本書試圖表達以下簡單的訊息：契約法享有遠較其他法律領域無法望其項背的自由發展空間，除非立法者為達成一定立法政策（如保護消費者或其他經濟上弱者），非制定強行的強制或禁止規定不可，否則，契約法領域主權國家之立法活動未必有其必要，有時愛之適足以害之，因不了解交易之實際需要制定不符合交易需求的法律，扼殺契約之生機，時有所聞。

法律人若心儀在全球化發展下形成的契約法共識，與其望穿秋水於立法者的法律修正，甚至請來會唸經（法）的外國的和尚，對高處立法殿堂的立法者作法，祈求其回心轉意，不若起而行，揚棄不合時宜積非成是的陳腐觀念，透過解釋論調整現行法之架構，讓契約法浴火重生。在邁向契約法現代化的道路上，最重要的是觀念的改變。法律人應漸漸摒棄契約法即為民法典以契約為規範對象的「法條」的我執。

事實上，契約法的學習不應該劃地自限於主權國家立法者所制定的法律規定，契約法並非一國內國立法者所能專斷，契約法的發展從來就不是內國立法者所主導。基於契約自由原則，債務人不履行債務或其他義務，在何種要件下應負何種責任，當事人基本上仍能透過契約之約定掌握主導權。主權國家立法者一意孤行的制定法，如何與基於當事人自主所形成具有法律拘束力的約定內容，和平相處、共存共榮，考驗法律人的智慧。

陳自強
2012年11月21日
臺灣大學法律學院萬才館研究室

自序
詳目／I

第一章債務不履行方法論之再出發／11
一前言／1
二債務不履行契約法律原則之形成／3
A債法法律原則與契約法律原則／3
B契約不履行法律原則／8
C契約不履行法律原則形成之觀點／13
三比較法與法律繼受／26
A學說繼受／27
B學說發展史之研究意義／34
C契約法之比較法研究／36
四契約拘束力為契約責任之基礎／38
A契約關係與契約外關係本質不同／38
B契約拘束力與日本契約責任論之新發展／41
C契約實質拘束力內容之確定／46
五結語／53

第二章契約過失責任與無過失責任之間─歸責事由之比較法觀察─／55
一前言／55
二我國學說及實務對歸責事由之理解／57
A歸責事由／57
B過失責任／61
C無過失責任／63
D關於歸責事由之實務見解／64
三過失責任原則／75
A法律之繼受／75
B瑞士之過失責任原則／76
C德國之過失責任原則／78
D日本傳統見解／82
四無過失責任／85
A事變責任／85
B英美法之嚴格責任／86
C法國結果債務與擔保債務／90
D世界契約法統一文件／93
E日本債權法改正試案／98
五結論／99

第三章契約責任之歸責事由／103
一前言／103
二嗣後不能／108
A過失責任原則／109
B無過失責任─責任加重／117
三給付遲延／119
A遲延責任之發生／120
B金錢之債／122
C種類之債／125
D自始主觀給付不能／132
E過失責任／143
四不完全給付／144
A實務及學說／145
B瑕疵給付／146
C加害給付／152
五結論／159

第四章未按時給付之契約解除與歸責事由／169
一問題之說明／169
二從可歸責到重大違約-比較法觀察／173
A過失責任─歐陸法之傳統？／174
B重大違約／182
C日本民法及其現代化／190
三我國民法解釋論之新展開／196
A我國民法遲延契約解除之規定／197
B歸責事由必要說之批判／204
C解釋論應採歸責事由不必要說／218
四結論／226

第五章主給付義務以外其他義務違反之契約解除／229
一問題之說明／229
二德日及國際契約法發展之動向／232
A德國／232
B日本／241
C世界契約法統一文件／247
三我國民法主給付義務以外其他義務／251
A債之關係義務群理論之發展／251
B債之關係義務分類之檢討／262
四其他義務違反契約解除之要件／267
A學說及實務見解／267
B依給付不能與給付遲延之規定解除契約／279
C侵害完整利益之契約解消／289
五結論／295

第六章複委任受任人之責任／299
一問題之提出／299
二瑞士債務法之繼受／301
三與其他制度之區別／306
A委任人委任數人／306
B複代理／307
C契約承擔／307
D債務承擔／308
四獨立之第三人處理委任人之事務／309
A非從屬之履行輔助人／309
B受任人仍對委任人負有事務處理義務／314
C選任委託／321
五結論／322

事項索引／325
參考文獻／333