治理城市違法建築的法律機制研究（簡體書）

（二）違法建筑概念的法律界定
1．學界對違法建筑概念的解釋
由于理論界以及立法部門迄今尚未在理論上和立法上對違法建筑作出科學界定，使得人們對于違法建筑的確切內涵未有定論。近年來學界大致有以下幾種解釋。第一種觀點認為，違法建筑是指在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定建設，嚴重影響城市規劃的建筑物、構筑物及其附屬設施。第二種觀點認為，違法建筑是指違反各種制度規定的建筑物，它不僅包括違反法律法規的規定所建造的建筑物，還包括違反除法律法規之外的行政規章和各種制度之規定所建造的建筑物。狹義的是指違反國家關于建設管理的各項法律規定而修建的建筑物。第三種觀點認為，違法建筑是指違反《土地管理法》、《城市規劃法》（于2007年10月28日通過的《中華人民共和國城鄉規劃法》已于2008年1月1日起施行，《城市規劃法》已明確廢止）、《村莊和集鎮規劃建設管理條例》等相關法律法規的規定擅自建造的房屋及設施。
筆者以為，第一種觀點對違法建筑的界定范圍過窄，至少未能涵蓋現有違法建筑的類型及其存在的范圍，這一觀點主要源自《城市規劃法》第40條之規定；倘若將《城市規劃法》第40條所稱之“違法建筑”作為普適的違法建筑概念，則不能適用于城市規劃區外的違法建筑。而且該條僅提及“嚴重影響城市規劃”的違法建筑，未提及不影響城市規劃的違法建筑是其又一疏漏。程序違建是可依程序補正的。第二種觀點對廣義的范圍又太寬，倘若建設行為的某一指標違反某一“制度”的規定，該建筑就成了“違法建筑”，無疑對違法建筑的認定過于寬泛，將使違法建筑數量倍增，不利于保護公民的合法的物權。第三種觀點雖然有法可依，且界定范圍大于第一種觀點，但仍有瑕疵。由于定義中只提及違反“法律、法規”，未包括違反“規章”之情形，故該“違法建筑”定義亦顯法律淵源偏窄。
2．現有法條對違法建筑概念的表述
我國有關違法建筑方面的立法甚多，且很分散，未能形成系統和體系，其效力等級和適用范圍各不相同。
根據法律位階之不同，可以將涉及違法建筑的法條劃分為如下幾類：
（1）主要的法律
其一，《中華人民共和國城鄉規劃法》（下文簡稱《城鄉規劃法》）第六十四條規定：“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改造措施消除對規劃實施影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。，，第六十五條規定：“在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”
其二，《中華人民共和國土地管理法》（下文簡稱《土地管理法》）第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”
……