刑法通論(下)（簡體書）

林山田（1937-2007），台南市人，德國杜賓根大學法學博士。臺灣大學法律學院教授。著有：《刑法通論》（上）（下），《刑法各罪論》（上）（下），《刑事程式法》，《刑法特論》，《刑事訴訟法》，《刑事法論叢》（一）（二），《刑法的革新》，《刑罰學》，《經濟犯罪與經濟刑法》，《犯罪學》（與林東茂、林燦章合著），《犯罪問題與刑事司法》，《社會問題與法治現況》，《談法論政》（一）（二）（三），《法制論集》，《五十年來的臺灣法制》，《抗爭一〇〇——廢除言論內亂罪抗爭劄記》，《德國胡思錄》（上）（下），《審判——林山田談法論政》。

編輯推薦

刑法總則是刑事制裁法規範的主要法律，是規定刑事實體法的共同原則，故論述刑法總則的《刑法通論（下冊 增訂十版）》稱之為刑法通論。

《刑法通論（下冊 增訂十版）》采最新的刑法論理學說，引述並評論刑法實務見解，分就故意犯、過失犯與不作為犯等三大犯罪形態，論述刑法總則編，建立犯罪的法律要件及其法律效果的刑法理論體系，以作為犯罪判斷與定罪科刑的共同原理。

第十一章 犯罪參與論

第一節 犯罪參與的基本概念

第一款正犯與參與犯概說

第二款正犯概念

第二節 正犯與共犯的理論

第一款正犯與共犯的區別理論

第二款共犯從屬性理論

第三節 間接正犯

第四節 共同正犯

第五節 教唆犯

第六節 幫助犯

第七節 特別犯的犯罪參與問題

第八節 必要的參與犯

第十二章 過失的作為犯

第一節 過失犯的基本概念

第二節 過失作為犯的構成要件該當性

第三節 過失作為犯的違法性

第四節 過失作為犯的罪責

第五節 過失作為犯的未遂犯以及正犯與共犯

第六節 結果加重犯

第七節 對於過失犯的立法與司法建議

第十三章 故意或過失的不作為犯

第一節 不作為犯的基本概念

第二節 不作為犯的不法構成要件

第一款故意不作為犯的不法構成要件

第二款過失不作為犯的不法構成要件

第三節 不作為犯的違法性

第四節 不作為犯的罪責

第五節 不作為犯的未遂犯

第六節 不作為犯的正犯與共犯

第七節 對於不作為犯的刑事立法建議

第十四章 競合論

第一節 競合論的基本概念

第二節 行為單數與行為複數

第三節 想像競合與已刪除的牽連犯

第四節 法律單數

第一款法律單數的基本概念

第二款法律單數的三種關係

第三款刑事制裁與行政制裁的法律單數

第五節 連續行為與連續犯的刪除

第六節 實質競合

第七節 不罰的前行為及不罰的後行為

第八節 吸收與吸收犯

第九節 競合論的刑法判斷體系

第十節 罪疑唯輕原則與選擇判定

下篇 法律效果

第十五章 刑罰概說

第一節 刑罰的基本概念

第二節 刑罰的制裁對象與法人的制裁

第三節 刑罰的意義與目的

第一款報應思想與預防思想

第二款刑罰理論

第十六章 本法規定的刑罰

第一節 刑罰的種類

第二節 本法規定的各種刑罰手段

第三節 刑罰的加重

第四節 刑罰的減免

第五節 自首

第十七章 刑罰的裁量

第一節 刑罰裁量的基本概念

第二節 刑罰裁量的原則

第三節 刑罰裁量事實與其審酌原則

第四節 加強刑罰裁量的研究與訓練

第十八章 刑罰的執行

第一節 刑罰執行的基本概念

第二節 死刑的執行

第三節 徒刑或拘役的執行

第四節 罰金與沒收的執行

第五節 緩刑

第六節 假釋

第十九章 保安處分

第一節 保安處分的基本概念

第二節 本法規定的各種保安處分手段

第三節 保安處分的宣告與執行

第二十章 處罰障礙

第一節 處罰障礙概說

第二節 赦免

第三節 追訴時效與行刑時效

第一款追訴時效

第二款行刑時效

條文索引

名詞索引

跋

二、正犯與共犯

刑法為了妥適評價各種不同參與犯罪的方式或實現犯罪方式的行為人的刑事責任，將其在刑法制裁體系上的資格或地位予以類型化，使其妥當地接受刑罰的制裁，乃在刑法論理學中，創造出正犯（Taterschaft）與共犯（Teilnahme）兩種類型。正犯包括以自己的行為直接實現不法構成要件的直接正犯與利用他人作為行為工具而實現不法構成要件的間接正犯（參見下述第三節），以及單一行為人單獨犯罪的單獨正犯與由兩人以上的行為人共同犯罪的共同正犯（參見下述第四節）。共犯則包括唆使他人實現不法構成要件的教唆犯（參見下述第五節），以及僅幫助他人實現不法構成要件的幫助犯（參見下述第六節）。

傳統學說將共同正犯與教唆犯及幫助犯合稱為廣義之共犯，並認為由於教唆犯與幫助犯必須有實行正犯的存在始能成立，這種從屬違犯的形態，即為“狹義之共犯”。這樣的見解實有不妥，足以混淆區分正犯與共犯的意義與目的，因為正犯在刑法評價上系屬直接或間接實現不法構成要件的行為人，而共犯則屬教唆他人或幫助他人實現不法構成要件的行為人。正犯在整個犯罪過程中居於犯罪支配的地位，而共犯則否，故在邏輯上不宜將屬正犯與屬共犯的兩種不同的行為人合稱為“廣義之共犯”。

因此，共犯應僅指教唆犯與幫助犯，而無廣義共犯與狹義共犯之分。由於共同正犯系屬真正的正犯，故非屬共犯，而共同正犯、教唆犯與幫助犯，均系因犯罪參與方式而予類型化的資格，故宜合稱為參與犯，而不宜如傳統學說上稱為“廣義之共犯”。

本法第四章的原刑章名“共犯”所指涉者，應系犯罪有多數行為人參與的參與犯，以有別於單獨犯的情形，可是卻使用並不包括“正犯”的“共犯”一詞，但是在刑章的規定內容上卻包含共同正犯與共犯，實屬概念與邏輯上的錯誤。因此，2005年的刑法修正，將刑章名更改為“正犯與共犯”。

三、犯罪參與的前階段

正犯與共犯雖是數人參與犯罪的刑法理論的重要問題，但卻非全部。亦即，在犯罪參與論中，尚有犯罪參與的前階段（Vorstufender Beteiligung）問題，也就是當所有的參與者都尚未達著手實行犯罪行為的行為階段時，則既無屬於構成要件行為主體的正犯，亦無依附于正犯行為的共犯。對於這種僅在犯罪預備階段的參與犯情形，本法原第29條第3項規定的未遂教唆，即是其處罰的規範依據。如今，2005年的刑法修正已將該項規定刪除，則只能以刑法各罪中的相關預備犯的規定（例如§§173Ⅳ、271Ⅲ）論處相關犯罪參與行為人的刑事責任。

然而此一犯罪參與的前階段概念，在臺灣地區文獻上，往往與犯罪著手後的正犯與共犯概念混為一談，以致產生諸多理論上的說理困難。例如所謂的不以正犯著手犯罪的實行為必要的“共犯獨立性說”、數人均僅達於預備階段而尚未有人著手實行的“預備的共同正犯”、被教唆者僅止於預備階段或陰謀階段的“陰謀罪、預備罪之教唆”、正犯終了於陰謀或預備階段的“陰謀罪、預備罪之幫助”等，原本均因無所謂的正犯，自也無依附其上的共犯可言，各該參與的行為人，均應依照現行法直接以刑法各罪中的相關預備犯的規定，論處刑事責任。

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