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法官論(簡體書)
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作者簡介

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目次

書摘/試閱

宋遠升,山東臨沂人,法學博士,華東政法大學教師、復旦大學司法與訴訟制度研究中心研究員、《青少年犯罪問題》雜志編輯部主任。 1999年畢業于西北政法大學,獲法學學士學位;2006年畢業于華東政法大學,獲法學碩士學位,期間留學比利時獲根特大學法學碩士學位(LL.M);2010年畢業於復旦大學,獲法學博士學位。
主要代表著作:《最新國外司法制度研究》(東南太學出版社)、《刑事偵查的行為視角》(中國人民公安大學出版社)、《刑事訴訟的沖突與衡平》(中國人民公安大學出版社)、《中國刑法》(美國西部法律公司英文版)、《刑事強制處分權的分配與制衡》(法律出版社)等。曾在《環球法律評論》、《政法論壇))、《法學》等學術期刊發表論文80餘篇。
《法官論》是一部以法官為研究對象的法學著作。作者運用社會科學的研究方法,從歷史與現實、西方與中國、理論與實踐等多個不同的角度,討論了法官的職業定位、社會功能和制度建構等問題。正如作者所說,“法官是在比喻中居住的神聖人,是社會關系中的社會人,是受個性因素影響的自然人,然而,其主要的角色卻是秉持法律的法律人”。
第一章 法官的歷史建構
第一節 西方法官產生的歷史解釋與邏輯
一、作為大眾訴訟人的早期社會的法官形態及發展
二、“三支兩元”法律體系下西歐中世紀時期的法官
三、西方現代法官產生的權力邏輯與核心理念
第二節 文化視野中的中國傳統法官的歷史解構
一、中國傳統法官、職業法官與法律職業共同體
二、儒家文化與傳統法官裁判
三、傳統法官司法獨立異象的文化作用
四、傳統法官司法行為轉型的文化背景
五、“清官”作為傳統法官的文化符號及其歷史傳承
第二章 法官的職業邏輯
第一節 結構視野中的司法職業主義
一、職業、職業化與司法職業主義
二、司法職業主義的結構以及生長的次序
三、制度司法職業主義
四、以技藝理性為主線的程式司法職業主義
五、司法職業主義的文化價值理念
六、司法職業主義的功能
七、司法職業主義的自我管制和國家幹預
第二節 實用司法倫理主義
一、倫理、職業倫理、司法倫理主義
二、司法倫理的二階結構
三、職業主義對德行型倫理的沖擊
四、司法倫理的兩難推理及相對性
五、功能性理解司法倫理:實用司法倫理主義
第三章 法官的多元角色
第一節 法官的政治性角色
一、政治的多重含義
二、政治中的法官和法官的政治性
三、法官的政治性類型
四、在法條主義和政治態度理論之間
五、法官的政治性與中立性
第二節 從鄉土社會到市民社會:鄉土法官的社會性角色及其轉型
一、市民社會、鄉土社會以及鄉土社會型法官的兩種社會性
二、當鄉土社會型法官遭遇鄉情
三、實用主義、法律實用主義與鄉土社會型法官的裁判藝術
四、法官職業神秘主義、職業神秘性及鄉土社會型法官的大眾化
五、鄉土社會型法官的角色轉型:起點還是終點
第三節 法官神聖人角色以及“神聖”情感的信仰
一、法官“神聖”的層次以及位階
二、因宗教教義或宗教性而賦予的法官神聖性
三、作為被設計出的法官神聖性
四、因法律的客觀真理性而神聖的法官
五、對法律以及對法官的“神聖”情感
六、法官的理性與法官的信仰
第四節 法官角色的沖突
一、法官角色沖突的根源
二、位於沖突中心的法官法律人角色
三、法官角色間沖突的層次及模式
四、法官角色沖突的歸結
第四章 法官司法、造法的功能與界限
第一節 法官司法的多維向度及超越
一、行為主義的司法
二、作為職業行為的司法
三、作為衡平藝術的司法
四、超越司法:司法精神與社會共識
第二節 法官造法的兩難沖突與邊界
一、作為成長中的立法者的法官
二、邏輯理性、經驗理性和價值理性
三、法官造法的行為分析
四、法官造法的邊界
第五章 法官的場域性權力與配置性權力
第一節 法官的場域性權力
一、法官作為場域權力的被動者
二、法官場域性權力的強弱類型及向度
三、法官場域性權力的脈絡以及趨向
第二節 法官的配置性權力及其沖突
一、司法權的內涵與面目
二、司法權的本源身份
三、作為司法權核心的自由裁量權
四、司法權與外部權力沖突的兩面性
五、司法權與外部權力沖突的效果與界限
第六章 法官的自主與約束
第一節 法官的司法職業及訴訟獨立性D
一、司法職業主義以及獨立的樣態
二、法官作為訴訟程式主導者和裁量權決定者
三、場域、技藝理性與法官訴訟職業的獨立性
四、作為法律職業共同體成員的法官
五、作為國家委託代理人的法官
第二節 法官的程式性約束
一、法制的程式化與法官的程式性約束
二、程式是法官角色設定的舞臺
三、橫向分權式約束與縱向審級式約束
四、法官的技術性程式約束與人性化程式約束
五、法官制裁的司法程式化與制裁對象的形式化
第七章 中國法官的多維分析與建構
第一節 多維分析理論的建構與中國當代法官
一、作為背景知識的綜合法學
二、多維分析理論的知識構造與運作機制
三、多維分析理論與中國法官
第二節 法官的幻象和實像
一、在比喻中居住的理想型法官的幻象
二、現實中法官實像的悲歌
三、能動地理解法官角色
第三節 中國法官的制度化建構
一、法官場域性權力結構的基礎性重構
二、制度性司法職業主義的選擇
三、法官的程式性約束
四、中國法官造法的沉默化以及制度化選擇路徑
五、實用司法倫理的規則性構建
主要參考文獻
後記


由於在古羅馬,法學家作用廣泛且普遍受到尊重。羅馬的程式迫使實務家不得不對Et常的法律概念做出極為嚴格的界定……法律技術的實際發展首先即相當廣泛地委之於“預防法學”,亦即託付於法律顧問的活動上;他們不僅為當事人起草契約範型,同時也在政務官的“顧問會”——羅馬的任何官吏于起草告示和訴權範型時都典型採用的顧問會議——裏以專家的身份參贊事宜,並且最後,也為負責審判的市民在處理政務官所交付的問題上和解釋政務官的訴訟訓令上提供意見。②此外,“到了帝政時期,司法終究成為專門的行當。部分法律顧問,借著奧古斯都的特權授予,亦即解答(responsa)對法官具有約束力,因而在司法上擁有官方的地位”。法官的審判是在法學家指導下進行,法學家的意見在審判時至關重要。“法律解答者支配了司法。解答本身,至少在當時,也像智者的神諭或傳法者的判斷,並不附帶任何理由。不過,這些解答開始由法律專家收集起來並加以刊行,而且逐漸附加上法律上的理由。針對法律事件而成為‘聽講者’(auditores)進行學院的討論與爭辯,發展成準許聽講者出席顧問活動進行的場合,不過直到共和末期,這才成為一種固定的教育課程。”可以說,法學家這種法律知識的供給或者培訓,對于形成具有共同法律思維的職業團體非常關鍵。
古日爾曼人之法院,乃部族法院與區法院(即百戶法院)兩種。每一種法院系由其所管轄區域內之全體自由民所組成,即一為部族中之全體自由民所組成,他為百戶區內之全體自由民所組成。在發生侵權行為或者犯罪時,通過血親復仇的方式解決糾紛是一種重要的救濟路徑,受害者可以自由選擇血親復仇或者法院來維護自己的利益。在1439年拉摩爾(Namur)之承審官(schoffen——一種非專家之刑事審判官)曾于一判決書中宣示日:“如被審者之血親願意並能為被害者復仇時,則好歹任其命運為之,蓋吾輩承審官於此事毫無關系也。”這屬於通過宗族復仇的範疇,復仇可以針對加害者本人,也可以針對加害者宗族,而其他宗族則作壁上觀,不會介入。部落民眾大會是部落長老或者權威人士進行審判的方式,旁觀的公眾雖然不是直接的裁決者,但對裁決者的影響卻很大。這與古希臘早期一致。當然,日爾曼的部族大會(Folkmoot)除了是審判機關,解決民事糾紛和負責刑事案件的裁判,還負責解決部族宗教、政治、經濟等問題。此外,百戶區法院在自己管轄區域內也負責一部分案件的審理。

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