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公證學理與實踐研究(簡體書)
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目次

書摘/試閱

《公證學理與實踐研究》內容簡介:公證是一種司法證明制度,它在民事活動和經濟交往中具有預防糾紛、化解矛盾的特殊社會功能。《公證學理與實踐研究》運用制度檢討、觀點商榷、價值取舍、案例解析、比較法考察等方法,對公證制度的主要特點、公證書的法律效力、公證辦理程序、公證復查及爭議處理、公證對民事法律關系的干預、公證與不動產物權登記等問題進行了一定的探討。
蔣軻,祖籍廣西融安,1970年12月出生于山東青島,2006年畢業于西南政法大學研究生部,獲碩士學位,同年開始從事公證工作,曾在《中國公證》雜志上發表文章十余篇。其撰寫的論文《公證,為未成年人合法權益保駕護航》和《公證法與繼承法的沖突與協調》分獲2007年、2009年山東省公證理論研討一等獎。本書是其以專著形式所寫的業務辦理心得。
《公證學理與實踐研究》是由法律出版社出版。
上篇 程序建構篇
第一章 公證制度基本問題概述
第一節 公證制度的主要特點
一、公證的公益性
二、公證的中立性
三、公證辦理的直接原則
第二節 公證的效力
一、證據效力與公信力
二、強制執行效力
三、法定公證效力
第二章 公證辦理程序
第一節 公證證明真實性標準的定位
一、真實性標準概說
二、我國現行客觀真實證明標準評析
三、法律真實證明標準的確立
四、法律真實的判斷方式——自由心證
五、法律真實的制度保障之一:設立證據規則的必要性
六、法律真實的制度保障之二:公證對訴訟證據規則的借用
第二節 公證證明標準的設計方案
一、法律真實標準的比較法考察與學術觀點展示
二、真實性證明標準的設計構想
第三節 案例中的困擾:薄弱證據對法律真實的威脅
一、當事人舉證不足對公證辦理的影響
二、當事人舉證不足時公證機構出臺的“下策”
三、如何為薄弱的證據與法律真實的追求尋找平衡
第四節 案例的啟示:潛在利害關系人的利益維護問題
一、情景劇的反思:潛在利害關系人利益保護的困擾
二、潛在利害關系人的可能存在對公證辦理的影響
三、錯誤公證書撤銷前的侵害后果及效力影響
四、利益保護機制的選擇:公證結論相對化或設立補強程序
五、建立利害關系人保護機制對公證制度的影響
第五節 公證的審查與告知
一、公證審查的意義和作用
二、公證對民事法律關系的實體審查
三、公證告知的意義和作用
四、告知義務的履行
第六節 公證審核案例:異地行為人身份的真實性問題
一、異地事務中的審查與核實
二、異地行為公證審查的必要性與可行性
三、異地行為公證審查方式的運用
第七節 公證詢問與告知案例:銀行查詢公證中風險的規避
一、所謂公證書“是否有用”的問題與防范
二、所謂公證書“有無必要辦理”的問題與防范
三、當事人自愿辦理公證的書面確認
四、問題的反思
第八節 案例引發的思考:某些法定繼承公證采用簡易程序的設想
一、問題的提出
二、設立繼承公證簡易程序的必要性分析
三、設立簡易程序的可行性分析
四、繼承公證中可適用簡易程序的案件范圍
五、簡易程序操作方式的設想
第三章 公證復查及爭議處理
第一節 公證復查程序中有關問題的探討
一、公證機構主動啟動的復查程序是否受時效限制
二、公證機構在復查過程中通知義務的履行問題
三、如何界定“嚴重違反公證程序”的情形
四、復查過程中是否要履行征求意見的程序
五、撤銷公證書是否必然導致公證證詞證明的文書失效
第二節 部分內容錯誤公證書的處理方式
一、復查處理方式在使用中可能存在的困惑
二、法律適用上偏差的原因和表現
三、處理上偏差在實踐中的弊端
四、科學踐行復查處理機制的構想
第三節 補正方式在遺漏繼承人復查案件中的應用
一、“遺漏繼承人現象”高發的原因
二、公證機構在復查中面臨的困境
三、補正方式的合理性
四、補正方式的運用
五、公證走出“遺漏繼承人”困境的展望
六、附:遺漏繼承人案件補正公證書參考格式
第四節 繼承復查案例:公證法與繼承法的沖突與協調
一、案情簡介與問題的發現
二、案件的處理
三、公證風險的規避
四、法律修改的建議
第五節 遺囑復查案例:辦理程序和手續缺漏的處理
一、問題的提出
二、規則的細化與解釋
三、小結
第六節 公證涉訴案例:公證改制期間發生民事案件的處理方式
一、公證處主體地位變更對訴訟產生的影響
二、改制前后公證機構主體地位及其與當事人法律關系的變化
三、在立法層面上出臺處理意見或措施的必要性
四、法律修改的建議
下篇 實體保障篇
第四章 公證服務民商法領域的若干問題
第一節 公證干預民事法律關系的必要性和職能特點
一、市場經濟發展對適度干預的需求
二、公證干預的特點
第二節 公證干預案例:公證審查為民事活動合法性把關
一、債權效力約定對公證的影響
二、授權性約定的影響
第三節 公證干預的目的:實體正義的維護
一、公證與正義
二、公證正義維護的法律依據
三、公證的正義維護對象
第四節 正義維護案例:公證對弱勢群體利益的保障
一、事情的起因
二、能否受理公證申請的思考
三、事項的辦理與公證的作用
第五節 交易公平的維護對象之一:對締約實力的平衡
一、當事人締約實力不均衡對交易的影響
二、不公平交易者的“法律手段”
三、公證干預對公平交易的積極作用
第六節 交易公平的維護對象之二:信賴薄弱和信息不對稱的補救
一、交易中信賴基礎的薄弱
二、當事人之間信息的不對稱
三、公證的信賴紐帶作用
第七節 交易公平的維護手段:形式保障
一、法律行為形式的歷史與現狀
二、不同形式對交易安全的保護作用比較
三、公證法律形式對交易安全的維護
第五章 公證與不動產物權登記
第一節 我國的物權變動模式與不動產登記公信力問題
一、大陸法系物權變動模式與我國的選擇
二、物權變動公示公信原則概述
三、登記公信力對財產所有權的殺傷力
四、登記公信力制度的存在基礎
第二節 公證介入不動產登記審查的必要性
一、不動產登記審查的類型
二、登記審查模式的選擇
三、我國不動產登記審查的現狀
四、公證在不動產登記審查中的職能特點
第三節 公證介入不動產登記審查的可行性
一、國外公證介入不動產登記審查的情況
二、公證制度在我國不動產交易中的作用發揮情況
三、公證介入不動產物權變動的支持與反對意見
四、我國公證介入實質審查的有關問題
五、設立不動產登記前公證審查程序的思考
參考書目
后記


以德國為例,《德國民法典》將作成公證書作為意思表示的“形式強制”規定下來,其主要目的有四個:一是提醒行為人審慎決定,二是確保意思表示真實,三是永久性地保全證據,四是減少或簡化訴訟程序。《德國民法典》在總則中規定:“法律采用書面方式的文件必須由作成人以親筆簽名或以公證畫押的方式簽署”,“法律規定意思表示需經公證的,意思表示必須以書面方式作成,且表意人的簽名必須由公證人認證”。在不動產物權法中,根據《土地登記簿條例》第29條的規定,同意登記以及其他為登記所必需的意思表示,都應當以特定的形式作成。所以,在不動產物權法領域,法律交易受到形式要件的支配,即使是設定土地質權的行為,也需要在公證人面前實施。此外,在親屬法和繼承法領域,也存在普遍的形式強制。在民商事特別法,如公司事務中,規定章程、股東大會的記錄和決議、股份的轉讓、公司資產變更的重要合同等,都必須或應當公證。其中,《聯邦德國公司法》第23條規定,組建大綱和章程應采用公證形式。《聯邦德國股份公司法》第23條規定章程必須通過公證書確定,全權代表的權力需要經公證人認可。第280條規定,章程至少要由五人以公證書形式確定。《聯邦德國有限責任公司法》第2條規定,章程須用公證形式,如由代理人簽名,應以公證形式授予代理權,或由公證人簽名證明其代理權。《聯邦德國私人有限公司法》第2條、第3條規定,私人有限公司的組建備忘錄和章程必須采用公證的形式并由所有發起人簽署。
(三)我國法定公證事項的現狀和設立問題
1.我國法定公證事項嚴重欠缺的現狀及影響
到目前為止,我國尚未有法律規定非經公證不發生法律效力的事項,行政法規中也僅有《城市房屋拆遷管理條例》的個別條文有所涉及,除此之外,所謂的“法定”公證事項,只是一些部門規章、地方性法規針對某些法律行為規定必須經過公證才能發生法律效力。這一情形反映了我國法定公證事項近乎空13的現實,因為,根據《民法通則》第56條的規定,“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式,法律規定用特定形式的,應當依照法律規定”,《公證法》第11條第2款規定,“法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證”,由此可知,法定公證事項只能由法律或者行政法規設立,部門規章和地方性法規的設立都是無效的。
公證是一種司法證明制度,預防性是該制度的最大特點。公證參與國家對微觀民事或經濟活動的調控,可以盡最大可能使公民、法人的行為建立在真實、合法基礎之上,消除糾紛隱患,制止違法行為,維護市場經濟和社會生活的有序發展。但僅靠當事人的自愿申請無法充分發揮公證的預防作用,無法充分實現國家對重大復雜和涉及國計民生的重要法律行為的監督和保護。因此,從維護社會經濟的穩定出發,應當設立法定公證制度,明確規定相應的事項必須經過公證方能生效。特別是在不動產交易、招投標、彩票發行等經濟領域,只有設立法定公證制度,公證機構才能對相關事項的真實性、合法性進行有效的監督。

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