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法學方法論論叢(第一卷)(簡體書)
  • 法學方法論論叢(第一卷)(簡體書)

  • ISBN13:9787509341940
  • 出版社:中國法制出版社
  • 作者:舒國瀅
  • 裝訂/頁數:平裝/359頁
  • 規格:20.8cm*14.6cm (高/寬)
  • 出版日:2012/12/01
人民幣定價:58元
定  價:NT$348元
優惠價: 87303
可得紅利積點:9 點

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商品簡介

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目次

書摘/試閱

法律人的技藝,就是論證(Ingeborg Puppe語)。而所謂論證,其實就是為結論提供理由的過程。說理是所有法律領域之法律人進行作業時的根本特徵。法律人要為公眾提供一個站得住腳的法律觀點(無論這種觀點具體表現為判決、裁定還是建議、意見),就必須提供兩個方面的理由,即法律上的理由與事實上的理由。進而他必須將規範與事實以合乎邏輯的方式對接起來,使得其結論“必然地”或至少“合理地”基於前述理由之上。說理有好壞之分,而區分說理好壞的依據在於現實的說理過程是否合乎一定的方法與程序性標準(以及特定社會中的實體標準)。研究這些方法與程序性標準並通過反思使其系統化的學問即為法學方法論。法學方法論首先要致力於回答的是“正當的個案結論如何可能”這個微觀問題。
《法學方法論論叢(第1卷)》由中國法制出版社出版。
卷首語法學方法的今古兩問——從拉倫茨與菲韋格開始專題:理論與歷史之間的法學方法論方法論、一般法律教義學與案件的解決國家法與法哲學之間的方法論——有時作為一種對理論與實踐之斷裂的掩飾世紀之交的德國方法大討論——科學理論式的精確化努力抑或對法與司法功能變遷的回應?論文古希臘的雙生花:衡平與修辭學法律適用模式的比較考察:以德國和美國為例法學方法論中的體系思維憲法中的權利、規範與條文——規範理論的視角行政法規範論——行政法解釋學研究的前提性作業評論法律原則如何適用?——《法律原則適用中的難題何在》的線索及其推展法學的問題立場與修辭學轉向——《走近論題學法學》讀後“同案異判”問題研究案例指導與指導案例案例指導意欲何為?——新法學讀書沙龍第七期“案例指導制度”討論紀要“功夫在身外”:淺議案例指導制度的運行環境行政處罰中的正當程序:6號指導案例解析編者後記


有關修辭學的起源問題,學者們一般采用的是修辭史學家喬治·A.肯尼迪經過系列考證后得出的說法,即,修辭學產生于公元前5世紀下半葉的敘拉古。那里發生的政治變革推翻了僭主制,確立了雅典式的民主制度,于是許多曾在僭主統治時期被征用財產的所有權人這時要求返還財產,由此導致了大量的財產訴訟。出于應訴之需,Corax與Tisias師徒創制了以法庭演說技巧為主體的修辭學。[1]盡管這一起源說受到了一些學者的質疑,[2]但人們目前都不能否認,修辭學由古希臘的智者創立,是古希臘社會政治、法律制度以及特定哲學思想的產物。
相形之下,有關衡平的起源的文獻屈指可數。目前的資料雖然不足以證明衡平(Epieikeia)由智者首創,但智者的確是目前所知的最早提出衡平的人。在一篇題為“Epitaphios”的紀念在伯羅奔尼撒戰爭中陣亡的雅典人的演說中,智者學派的另一代表人物高爾吉亞(Gorgias)認為,在雅典人的判決中,甚至在他們所有的行為中,當法律提出肆意、冷酷、專橫的要求時,他們總會為溫和(sanftmuetig)、謹慎的衡平留出空間。在高爾吉亞看來,法律過于僵硬、頑固,需要通過衡平來加以矯正。正是在這里,人們首次看到了衡平與法律相對應。因此,正如德國法學家沃爾夫(Erik Wolf)所強調的,“智者們比亞里士多德更早提出這一思想:法律的分配的、規范的正義容許由調節的正義加以補充,否則的話,在一次性的、特殊的、不可預見的情形中就不會有正義”。
僅從高爾吉亞的著作里首次出現了“衡平”一詞,以及其意涵與后來的衡平思想相近,并不足以說明高爾吉亞就是衡平理論的創造者,畢竟不論是高氏還是其他的智者都沒有系統地闡釋衡平思想。但通過與亞里士多德的衡平思想進行對比,我們至少可以確認,高爾吉亞的學說可以視為后來的衡平思想的發端。
(二)古希臘的司法實踐
如果說衡平與修辭學都有可能出自智者學派之手表明二者可能是一母同胞,那么衡平與修辭學都主要運用于古希臘的司法實踐將表明二者生長在同一屋檐下,具有相同的生長環境。
曾有學者在論證衡平由智者學派創制時提出,衡平不過是智者們為了贏得訴訟、規避法律,在運用修辭術時提出的一個故弄玄虛的概念。不論這一指責成立與否,不能否認的是,衡平與修辭學都由智者運用于訴訟。之所以如此,主要是由于古希臘的司法呈現出了高度的民主性與能動性。在長達千年的古希臘歷史中,伴隨著政治制度的更迭,司法制度也隨之不斷改變,但是古希臘獨有的司法特質仍然在不同程度上得到堅持。一方面是民眾對于司法的參與程度遠遠高于其他國家,另一方面則是司法過程中運用法律的靈活性。
希臘民眾參與司法的廣泛性主要表現在參與裁判的人數上。早在古希臘的原始君主制時期,由民眾廣泛參與的司法制度就出現了雛形。在這一時期,全體成年男子的集會是在城邦的集會地——阿哥拉(agora)舉行。正是在這一場合,人們就各種事件作出決定,其中就包括市民之間的糾紛,用今天的術語形容,包括刑事和民事糾紛。自德拉古開始立法后,希臘社會出現了許多傾向于民主制的革新,其中之一就是民眾有權將行政官員的決定上訴到公民法庭(popular courts)。這一革新奠定了雅典法制的獨特性,即成百上千的公民坐在審判法庭中就法律與事實作出判斷。“遇有特殊的、政治意義特別重大的案件須召集由6001人組成的‘大審判團’即民眾大法庭進行審判,一般刑事案件只召集由1501人、1001人或501人分別組成的審判團來審理。民事案件由201人組成的審判團處理。”值得注意的是,公民法庭的成員是從普通公民中抽簽產生,他們并不具備異于常人的專業知識或思維。這使得法官們在裁判案件時并沒有體現出絕對的“法律至上”觀念。與之相反,古希臘人更多地是以法律為背景知識來進行法律判斷。
在希臘人的社會生活實踐中,訴訟和其他市民集會并無太大區別,因此,法庭辯論更傾向于過分強調演講中的非法律成分并忽視法律成分。在法庭辯論過程中,法官們更多關注論辯雙方誰能更好地表達自己的權利,誰的表述更為雄辯有力。有時候,只要演講者的演講足夠精彩,即便其離題萬里,也有可能贏得訴訟。也正是在這樣的制度之下,法律從來都不是至高的惟一的裁判依據。由于陪審團們掌握著判決的最終決定權,他們可以宣布廢止某一或全部立法,其中包括由立法委員會正式制定的法律。這一情形被學者們描述為“司法至上主義”。

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