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刑法問題研究(二)
  • 刑法問題研究(二)

  • ISBN13:9789862552643
  • 出版社:元照
  • 作者:蔡聖偉
  • 裝訂/頁數:軟精/384頁
  • 規格:21cm*15cm*2cm (高/寬/厚)
  • 版次:1
  • 出版日:2013/04/01
  • 中國圖書分類:刑法
定  價:NT$560元
優惠價: 95532

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商品簡介

作者簡介

目次

這本書紀錄了作者這幾年來對於刑法上部分基本問題的看法,尤其是刑法總則中的重要爭議。其中所處理的總則議題計有:犯罪理論體系的演進背景、互斥犯罪構成要件的立法問題、因果歷程偏離(包括問題定位、解決建議以及結果提前發生的類型)、關於不法減輕事由前提事實的錯誤、公務員依違法命令所為的職務行為、未遂犯的諸問題(包括所謂的前審查階層、現今實務對於刑法第26條的適用標準、結果業已發生的中止),以及競合論中所謂的「夾結效果」和「加重未遂」的競合關係。分則的議題,則包括了墮胎罪與準強盜罪的既遂認定爭議。本書作者希望透過盡可能嚴謹的論證,與讀者分享自己對於上述問題的研究心得。

蔡聖偉

【現職】
台北大學法律學院專任副教授
【經歷】
東吳大學法律系副教授
【學歷】
德國福萊堡大學(Albert-Ludwigs-Universität Freiburg)法學博士

【著作】
.《Zur Problematik der Tatbestandsalternativen im Strafrecht》
 (論構成要件選擇要素於刑事法上的問題,2006)
.《刑法問題研究(一)》(2008)
.並譯有《法學思維小學堂》(Puppe原著,2010年)

 序

拙著《刑法問題研究》問世後,轉眼就過了四年半。在這段期間累積了近四十篇的單篇著作,本書從中挑選了對於個人研究生涯較具指標意義的十五篇作品。第二部分的刑法解題,雖然是以實例解析的形態表現,但主要重點都不是在於解題形式架構的示範,而是要深入討論特定爭點,內容介於單純的案例解析與專文之間,所以也納入本次的作品集。

內文的第一篇,德國犯罪理論體系的演進史簡介,是首次在臺灣發表,藉此也點出這本論文集的關注重點:犯罪論。而在具體問題的處理上,本書先從法典中常見的互斥式立法切入,說明這種構成要件形式在不法的判斷上可能會引發哪些問題,並嘗試提出修法以外的解套模式。這裡的理解,也是後續諸多討論的基礎。其次,公務員依上級長官的違法命令執行職務這個問題,牽涉到許多違法性階層的基本爭議,在德國刑法理論史上占有相當重要的地位,討論的文獻極多,但在臺灣卻意外地未受重視。本書除了詳細說明其中所蘊涵的法理問題外,也嘗試建構自己的解決方案,並對德國刑法所沒有的「明知條款」提出合於現今犯罪審查架構的解讀建議。

這本論文集的另一場重頭戲,則是錯誤理論。文獻上常可見到「錯誤論即為故意論之反面」這種說法,意即:如果釐清了故意的認知內涵,自然也就同時說明了哪種錯誤會阻卻故意。不過,有時問題正是出在大家對於故意認知內涵的理解差異上,本書所處理的兩則真實案例便是如此。首先,現今有不少犯罪構成要件中含有「未經許可」、「未經允准」這樣的要素,關於「許可必要性」(須得許可)的認知是否亦屬故意的認知內容,德國學說上即有不同的看法。其次,實務上經常見到行為人在不同等級毒品間發生客體錯誤的情形,像是如行為人誤以為自己所販賣的麻黃鹼(第四級毒品)為甲基安非他命(第二級毒品)。

我國實務界向來都是透過「所知‧所犯」規則,用從輕處理的方式來解決這類問題,但卻沒有說明從輕的理由何在。這類案例的行為人在心理上就是沒有正確認知自己所販賣的客體,為何仍可算是具有相關犯罪的故意,自然需要特別的論證說明。本書除了對於這類案例提出自己的解決建議外,也會依據刑法犯罪論的法理來剖析我國實務上所慣行的「所知‧所犯」規則。

一般咸認為,當行為人對於不法事實發生錯誤時,倘若該錯誤最後應被評價為重大(阻卻故意既遂犯的成立),那麼「阻卻故意」就是唯一可能的法律效果。然而,本書所討論的另外兩種事實錯誤類型(對於不法減輕事實的誤認以及因果歷程偏離),構成要件故意都是毫無疑問地存在,足證上述說法應該要修正,亦即只能適用於部分的事實錯誤類型,而不能絕對化。透過因果歷程偏離的現象,也讓我們重新思考,如何在犯罪審查架構的技術性切割下(切分成客觀與主觀兩部分),仍能顧及犯罪行為的整體性。

這裡牽涉到故意既遂構成要件審查的架構設計(是否應該在主觀構成要件該當性的審查之「外」來處理因果歷程偏離等案例),其中部分的問號甚至是筆者從大學時期便一直擱在腦中,直到留學德國時才覓得能夠說服自己的說法,算是個人研究生涯中比較重要的成果。另外,本書也處理了與另一個主觀不法要素(阻卻違法意思)相關的問題,就是所謂的「容許事實懷疑」(容許構成要件懷疑),係指行為人僅認為阻卻違法事實「有可能」存在(而非明知、確信)的心理狀態。此時是否仍可滿足主觀阻卻違法要素的要求,在德國學界引發了熱烈的討論。儘管這種有所懷疑、無法達於確信的認知程度(可能性想像)是司法實務上的常態,但國內迄今似乎仍缺乏這方面的問題意識。

最後,本書也收錄了一些與未遂理論相關的討論,像是未遂犯的前審查階層、實務對於新法第26條(無危險之不能未遂)的適用難題,以及特殊型態的中止問題(當構成要件結果是透過不可歸責的途徑發生時,是否仍有適用中止規定的可能)。要特別說明的是,未遂的相對概念是既遂,在刑法分則的教科書中,法律系學生不斷地學到各種的「既遂標準」,然而,只要我們不採構成事實欠缺理論,那麼所有犯罪類型的既遂標準就應該通通一樣,都是「客觀構成要件完全實現」。一般在使用「既遂標準」一詞時,都只是針對特定的個別要素,即便這些被單獨點出的要素特別容易引發爭議,也還是不能改變這種說法不精確(甚至會誤導)的事實,因為既遂與否不可能僅取決於單一構成要件要素是否實現。

在認定客觀構成要件是否完全實現時,最常引發爭議的當然要屬構成要件結果,於墮胎罪的既遂認定爭議中就可清楚看到這一點。但有時文獻所整理的各種既遂「判準」其實分別涉及到不同的要素,彼此間並非互斥,甚至應該相反地併存(因為所有的要素均被實現才可能成立既遂犯),像是準強盜罪既遂認定爭議中的各種主張。由此便可看出,過去在處理分則問題時,似乎沒有緊扣刑總的法理,以致於讓真正的爭點淹沒在眾多的假爭議中,這也正是當初選擇使用實例解析的表現方式來處理這個問題的原因。

本次所挑選的作品,都是作者在東吳大學法學院任教期間所完成。東吳大學法學院是個人留學歸國後的第一站,除了理想的研究環境外,也提供了極具挑戰性的教學擂台,讓自己在教學技巧方面也能夠有所長進。在東吳的七年時光,無論是對於個人的專業能力還是人生,都留下了意義非凡的影響,謹以這本論文集獻給東吳法學院,感謝這個大家庭中諸位師長、同仁這一路來的照顧及指導。最後,也要感謝東吳大學阮玉婷、陳立帆以及臺北大學張文郁、陳羿妏同學的悉心校對,以及元照出版公司在出版方面的協助。

蔡聖偉
2013年1月21日



第一篇 德國犯罪理論演進簡史
 壹、前 言/3
 貳、三階層犯罪審查體系的基本架構/3
 參、起跑點:古典犯罪論體系/5
 肆、過渡階段:新古典犯罪論體系/11
 伍、巨浪衝擊:目的行為論/14
 陸、衝擊後的局面:新古典、目的論綜合體系/16
 柒、展 望/25

第二篇 論排他互斥的犯罪構成要件
 壹、前 言/29
 貳、刑法上互斥的犯罪構成要件/30
 參、因互斥關係所可能造成的處罰漏洞/40
 肆、解套方式/48
 伍、互斥的構成要件選擇要素/60
 陸、結 語/65

第三篇 不同等級毒品間的客體錯誤
    —-評最高法院99年度台上字第2419號判決
 壹、本案事實/69
 貳、爭 點/69
 參、判決理由/69
 肆、評 析/71

第四篇 非法持有管制空氣槍的犯罪故意
    ——評高雄地方法院99年度訴字第1746號判決
 壹、本案事實/85
 貳、爭 點/85
 參、判決理由/85
 肆、簡 評/87

第五篇 重新檢視因果歷程偏離之難題
 壹、前 言/101
 貳、視行為人有無認知到實際的因果流程事實而定?/105
 參、重要性理論/119
 肆、問題定位:故意既遂之歸責/130
 伍、故意既遂之歸責在因果歷程偏離的認定/149
 陸、結 語/177

第六篇 論結果提前發生之因果歷程偏離
 壹、前 言/183
 貳、無爭議的情形/185
 參、在其他脈絡下的討論/186
 肆、問題定位/191
 伍、以著手實行作為界限/197
 陸、所謂的既遂故意理論/200
 柒、故意既遂歸責的前提:放任牴觸行為規範的決定實現/204
 捌、結 語/208

第七篇 容許事實懷疑
 壹、前 言/213
 貳、可能性想像/215
 參、統一處理的途徑/219
 肆、區別處理的途徑/231
 伍、本文立場/238
 陸、結 語/265

第八篇 論公務員依違法命令所為之職務行為
 壹、前 言/271
 貳、學說見解/275
 參、命令的拘束力與公務員的服從義務/281
 肆、不具拘束力的違法命令/285
 伍、違法但具拘束力的命令/295
 陸、主觀要素/313
 柒、結 語/321

第九篇 未遂犯的「前審查階層」
 壹、前審查階層的內容/327
 貳、法律設有文明之處罰規定/329
 參、犯行未既遂/331
 肆、結 語/341

第十篇 再論刑法第26條的適用標準
    ——新法生效後最高法院裁判之發展趨勢觀察
 壹、前 言/345
 貳、95年度第16次刑庭決議的另類解讀:不能≠無危險/346
 參、新法生效迄今判決中曾被援用的各種危險判斷標準/350
 肆、具體危險說的真相/358
 伍、欠缺制裁必要性的極端案例類型:出於重大無知/363
 陸、結 語/367

刑法解題
案例一 絕命醫療站:透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止/371
案例二 「大意」滅親:關於減輕事由前提事實的錯誤/393
案例三 血上加雙:所謂的「夾結效果」/425
案例四 一不做二不休:墮胎罪既遂的認定/441
案例五 偷「機」不著:準強盜罪的既遂認定問題/461

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