邁向和諧行政法（簡體書）

傳統“傳送帶”權力運行模式要良性運轉，還包含有另外一個制度性規則：行政機關的自由裁量權需要司法機關予以控制。雖然授權行政機關立法有一定的必要性和合理性，但行政立法亦不可能對社會生活的方方面面進行全面而細致的規則創制，由此行政自由裁量權的存在不可避免。但我們發現，行政機關的自由裁量權如此廣泛存在于每一個行政領域，以至于行政相對人稍有不慎就有可能面臨比他人更嚴重的行政處罰或是獲得比他人更少的行政受益，以至于行政機關內部都開始探索如何規范行政機關自由裁量權的規則制度——確立裁量基準。再審視我國司法制度對行政行為的控制規定，我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，僅僅要求審查具體行政行為的合法性，原則上不審查具體行政行為的合理性問題。而事實上在房屋征收領域之所以達不成一致意見，大部分是由于對征收補償的補償數額無法達至合意，這恰恰是一個合理性問題。在原有的制度規則之下，行政機關擁有強拆的權力，而涉及合理性的問題法院亦不予審查，故在房屋征收領域出現諸多的暴力拆遷事件此乃權力結構設計產生的問題。
《征求意見稿》將強拆決定權交由人民法院，不論其未來實際作用幾何，但至少在形式公正上避免了行政機關既做裁判員又做運動員的弊端，從國家權力配置角度來看也順暢得多，“與其賠償上天，不如良法落地。”但我們必須承認，在中國法治建設初期階段的現實情況以及快速現代化要求而至時空高度壓縮的特殊環境下，達至實質正義還有一段很長的路要走，在這條路上我們只能“慢慢地著急”，而不能“滑”向未來，我們要達至實質正義實現法治國家的建設必須經歷一段漫長而艱巨的形式正義之路，而《征求意見稿》擬用“司法強拆”取代“行政強拆”無疑是形式正義的進步，而這種進步無疑會促進實質正義的發展，只是需要我們保有更多的耐心和努力。
然而形式正義并不是法治建設的最終追求，法治建設的終極目的是實現實質正義進而達至社會的公平。我想在強拆問題上由法院來制約和監督政府是應有的權力平衡。那么人民法院應如何擔當呢？以下幾個方面當屬于人民法院應盡之責：
第一，保持司法的獨立性，在查清案件事實的基礎上嚴格遵守正當法律程序，依法裁決強拆案件。對“司法強拆”取代“行政強拆”社會各界最擔心的莫過于法院在進行強拆案件的裁判過程中不能依法裁判，在人、財、物皆受制于政府的情況下不能恪守司法職能、不能遵守法定的程序。我們知道，司法公信力在于司法獨立性的保證，司法權肩負著制約、平衡、矯正行政權的重任，如果說司法權的中立性是其終局權威的內在保證，那么司法權的獨立性是其終局權威的外在保證。之所以強調司法強拆比行政強拆公正，是假定司法相對超脫、獨立，不受地方行政和其他外力干預，從而能兼顧和平衡各方利益，法院自當在查清事實的基礎上依法正確地裁判強拆案件，因此，所有司法強拆案件均應當開庭審查，應當進行實質性（全面）審查，既包括合法性審查，也包括合理性審查。而正當法律程序要求城市房屋拆遷過程中完善如申請、受理、管轄及回避制、代理制、職能分離制、聽證制、證據制度等基本程序制度，特別是程序的公開、透明，并保證公證機構參與證據保全過程。這些都是法院審查時必須的，法院審查后如果認為政府的征收補償決定明顯違法，根據現行的《行政訴訟法》及最高人民法院的相關司法解釋，應當裁定不予執行，即不予搬遷。