偵查與人權

陳運財

【現職】
東海大學法律學系教授
【經歷】
最高法院學術研究會委員（1998.3-2001.7）
【學歷】
日本神戶大學法學博士
【著作】
『刑事訴訟與正當之法律程序』、『直接審理與傳聞法則』及其他刑事訴訟法學多篇論著

自　序

最近，因司法關說風暴所掀開的監聽國會等浮濫監聽的問題，促成了通訊保障及監察法部分條文的修正，又再次突顯了偵查與人權的緊張關係及衡平上的困難。

刑事訴訟程序中，如何維護被告人權之同時，又能發現真實，被認為是刑事訴訟法之首要目的。被告之人權應保障至何種程度，與發現真實的目的之間應於何處取得平衡，乃成為須不斷追求探索之重要課題。而基本人權與真實發現兩者直接對峙衝突最激烈之處，即在於起訴前之偵查活動。在此程序中，被告人權之保障與偵查效率之維持兩者立場之對立，彰顯了偵查活動的高度爭議性和問題層面的複雜性。

從上述監聽疑雲中，不僅暴露出通訊保障及監察法第5條第2項要求檢察官對於司法警察機關聲請通訊監察案件把關的流於形式，同時也不禁讓我們警覺到所謂法官保留在個案適用中作為防止權力濫用的安全閥的脆弱。當偵查權力不知節制，司法審查又不能發揮作用時，改革的呼聲及壓力不得不指向立法修正的手段。改革的重點不外乎如何透過正當法律程序以及強化犯罪嫌疑人與被告防禦權益的保障，使國家機關的偵查活動的適法性能獲得擔保。

本書是收錄筆者十幾年來先後發表於國內之法學期刊或論文集的文章，已分別做了局部或相當程度的修改。就偵查的基礎理論而言，將分別探討偵查之基本原則（第2章），檢警關係定位問題之研究（第3章），從警職法之制定探討行政警察與司法警察作用的區別（第4章），之後，再論及偵查不公開的適用範圍及其例外（第5章）。其次，針對偵查的各論問題，將依序處理偵查機關實施訊問或詢問所涉及的供述自由的干預問題，包括偵訊之法律性質及其規範（第6章）、禁止夜間詢問原則（第7章）、偵訊錄音（第8章）以及探討刑事程序中使用催眠之適法性問題（第9章）；次就人身自由的干預措施，以偵查中之羈押處分為中心，分析檢討羈押審查的程序及檢察實務運作的問題特徵（第10及11章）；至於有關住居及通訊等隱私之干預部分，則由強制處分法定原則與令狀原則論搜索法制（第12章），針對最高法院96年台上5184號判決檢討無令狀搜索的爭議（第13章），並探討通訊監察之性質、國家權力實施通訊監察之界限及其制衡（第14章），監視攝影與正當程序之保障（第15章）。最後，關於刑事偵查的新趨勢，則論及針對具常習性、隱密性高而蒐證困難的特定犯罪，例如毒品案件使用誘捕偵查（第16章）、貪瀆犯罪「窩裡反」條款與「刑事免責」（第17章）、以及處理兩岸跨境犯罪的調查取證問題（第18章）。惟筆者才疏學淺，見解或論述容有不當或違誤，敬祈先進指正賜教，不勝感激。

本書的作成，首要感謝東海大學提供本人自由寧靜的研究環境，寫作研究期間碰到難解的論點，陷入停滯時，文理大道是我散步發抒苦悶、尋求靈感的地方。還有，在我返國後仍不斷給予鼓勵與啟迪的日本同志社大學三井誠教授、以及我可愛的家人的支持和關懷，我要把此書獻給他們。特別是，本書承蒙元照出版公司的熱心協助，東海大學法研所陳妍婷、謝宗安等諸學棣的校對，得以順利出版問世，特此申謝。

陳運財
2014年2月於東海大度山

自　序

第一篇　總　論
　第一章　前　言／3
　第二章　偵查之基本原則與任意偵查之界限
壹、前　言／7
貳、偵查之意義、目的及其範圍／9
參、偵查之基本原則／ 13
肆、任意處分與強制處分之區別／ 21
伍、檢察官實施他字案調查之適法性問題／ 31
陸、結　語／ 34
　第三章　檢警關係定位問題之研究
──從貫徹檢察官控訴原則的立場
壹、問題狀況／ 35
貳、修法前之檢察官地位及偵查構造的特徵／ 37
參、檢察官續為偵查主宰之妥當性檢討／ 41
肆、檢警關係定位問題之調整方向／ 47
伍、結　語／ 54
　第四章　從警職法之制定探討行政警察與司法警察作用之區別
壹、前　言／ 57
貳、日本法上有關區別必要性之爭議／ 58
參、我國法的檢討／ 66
肆、結　語／ 73
　第五章　論偵查不公開之適用範圍及其例外
壹、問題狀況／ 75
貳、偵查不公開之規範目的及理論基礎／ 77
參、偵查不公開之適用範圍及其例外／ 78
肆、違反偵查不公開之法律效果及制衡措施／ 91
伍、結　語／ 95
第二篇　關於供述自由之干預
　第六章　偵訊之法律性質及其規範
壹、前　言／101
貳、偵訊之法律性質／103
參、偵訊之問題及違法偵訊之結構性原因／111
肆、偵訊之規範與防制違法偵訊之思考方向／119
伍、結　語／126
　第七章　禁止夜間詢問之原則
壹、前　言／129
貳、第100條之3之規範目的及其與緘默權之關係／130
參、同意之撤回問題／133
肆、但書要件之解釋／134
伍、禁止夜間詢問原則之違反與證據排除之問題／136
陸、結　語／139
　第八章　偵訊錄音之研究
──評最高法院88年度台上字第5762號刑事判決
壹、案例事實與爭點／141
貳、採行錄音制度之沿革及實務運作／144
參、採行錄音制度的理論基礎／151
肆、未全程連續錄音之效果／158
伍、結　語／164
　第九章　刑事程序使用催眠之適法性及取得證據之容許性
壹、前　言／167
貳、科學偵查與催眠之問題點／169
參、刑事程序中實施催眠之適法性及證據容許性／174
肆、結　語／179
第三篇　關於人身自由之干預
　第十章　論羈押處分與人身自由之保障
壹、前　言／184
貳、1997年增修條文之要點及羈押體例之特徵／186
參、關於被拘捕人之解送與法定障礙事由／190
肆、羈押之目的及性質／195
伍、賦予檢察官得核准具保之權限的辯正／199
陸、羈押之聲請、決定及其實體要件／203
柒、偵查中羈押訊問之性質及應踐行之程式／218
捌、羈押處所之變更與羈押之期間／224
玖、撤銷羈押及停止羈押／231
拾、結　語／235
　第十一章　偵查中之羈押審查
壹、案例事實／238
貳、審查之主體及形式／243
參、拘提逮捕合法性之審查／252
肆、審查之範圍／268
伍、審查之程序／274
陸、實務運作概觀／280
柒、結　語／287
第四篇　關於住居及通訊隱私之干預
　第十二章　由強制處分法定原則與令狀主義論搜索法制
壹、前　言／293
貳、強制處分之意義及法定原則／295
參、令狀主義之內涵／300
肆、由法定原則及令狀主義檢驗現行搜索法制／307
伍、結　語／314
　第十三章　無令狀之搜索──評最高法院96年台上5184號判決
壹、案例事實、判決要旨及爭點／317
貳、刑訴法第130條附帶搜索／320
參、刑訴法第131條之1自願性同意要件之判斷／328
肆、刑訴法第131條第2項緊急搜索／331
伍、結　語／333
　第十四章　國家權力實施通訊監察之界限及其制衡
壹、前　言／338
貳、通信監察法制化之沿革／339
參、監聽之性質及其法制化應有之觀點／351
肆、通信監察之正當法律程序／360
伍、聲明不服與取得證據資料之使用問題／373
陸、與營業自由之衝突／381
柒、結　語／387
　第十五章　監視攝影與正當程序之保障
壹、問題狀況／389
貳、預防犯罪之監視攝影／392
參、偵查犯罪之監視攝影／402
肆、證據能力之問題／404
伍、結　語／407
第五篇　偵查犯罪的新趨勢
　第十六章　誘捕偵查
──兼評日本最高裁平成16年7月12日第一小法庭1815號大麻取締法違反等案件
壹、問題狀況／411
貳、日本審判實務的發展動向／417
參、日本學說狀況／424
肆、比較檢討／428
伍、結　語／447
　第十七章　貪瀆犯罪「窩裡反」條款與「刑事免責」之檢討
壹、前　言／451
貳、貪污治罪條例窩裡反條款之檢討／454
參、證人保護法第14條之檢討／457
肆、結　語／460
　第十八章　兩岸刑事司法互助之程序法觀點的再檢討
壹、問題狀況／461
貳、取證程序的合法性／464
參、境外蒐集證據排除問題／467
肆、供述證據之評價問題／469
伍、遠距視訊調查取證之問題／471
陸、結　語／474
　第十九章　結　語／477
　
參考文獻／／479