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自由的法:對美國憲法的道德解讀(簡體書)
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自由的法:對美國憲法的道德解讀(簡體書)

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商品簡介
目次
書摘/試閱

商品簡介

《自由的法:對美國憲法的道德解讀》收入了作者羅奈爾得·德沃金從1989年至1996年幾年間所寫的法哲學論文和判例評論。全書內容分為三個部分,討論了近20年來幾乎所有的重大憲法爭議,如墮胎權、安樂死、同性戀、糾正歧視措施、色情文學、種族衝突、言論自由,等等。書中引用了很多經典的美國最高法院的判例,這些判例都確立影響至今的憲法性原則,比如紐約時報訴沙利文案,它提出了“公共人物”的說法,該提法限制了公共人物的權利,保護了新聞自由,促進了媒體監督的作用,其影響不僅僅局限於美國本國,而是波及到了歐洲乃至全球。我國正剛剛開始憲法司法化的進程,閱讀《自由的法:對美國憲法的道德解讀》可以幫助我們借鑒美國的這方面的經驗,切合實際的考慮我們解釋憲法,實踐憲法的方式。

承美國紐約大學法學院圖書館副研究館員劉麗君和華東政法學院林燕萍教授的盛情,約我為她們合譯的一書,即《自由的法:對美國憲法的道德解讀》(Freedoms Law:The Moral Reading of the American Constitution)寫一個序,並寄給我該書原著和她們的部分譯稿。我深為感謝。
該書作者德沃金(RDworkin,1931-),是美國近三十年來最有影響的法理學家之一。他先後任教於耶魯大學、牛津大學、紐約大學、康奈爾大學和哈佛大學,主要著作有《認真對待權利》(1977年)、《原則問題》(1985年)、《法律帝國》(1986年)以及《自由的法:對美國憲法的道德解讀》(1996年)。在我國,德沃金的著作在此書中文本出版以前,已有兩本著作的譯本,即列入《外國法學文庫》、中國大百科全書出版社出版的《認真對待權利》(信春鷹、吳玉章譯,1988年)和《法律帝國》(李常青譯,1996年)。
德沃金的《自由的法》與他的《認真對待權利》和《法律帝國》兩書,在基本精神上是一致的,可以說是後兩書的進一步發展。
《認真對待權利》一書的核心是他所稱的“權利論”(right thesis)。在那裡,他批判實證主義法學和功利主義法學,特別是英國哈特(H.L.A.Hart)的新分析法學。哈特認為法由規則構成,德沃金認為,法不僅指規則,而且指原則和政策;並認為,在所有的個人權利中,最重要的是平等權利,政府必須平等地關懷和尊重人民。
他的《法律帝國》一書以“建設性解釋”(constructive interpretation)和“完整性”(integrity)兩個概念作為該書的核心,認為法律是一種解釋的概念,一般法律理論就是對本國法律司法實踐的一般解釋,因而就有三種法律觀,也即三種解釋法律的方法:一是慣例主義,認為最好的解釋是法官發現和執行的慣例,即他所一貫反對的實證主義法學;其二是實用主義的解釋,即法官可以不顧原則而自行其是,這就是他也反對的美國的現實主義法學;第三是他所主張的“完整性”觀點,認為這是美國一般律師、法官委實進行法律解釋的方法,是一種“政治道德原則”,符合美國憲法的結構和實踐。
德沃金的《自由的法》一書導言的標題是“道德解讀與多數至上主義前提”。他首先指出,該書討論近二十多年中幾乎所有憲法爭議。如墮胎權、糾正歧視措施(affirmative action)、色情作品、種族衝突、同性戀、安樂死以及言論自由等。有些章節還涉及聯邦最高法院的一些判例。他又指出,該書“闡述了一種解讀和貫徹政治性憲法的特定方法,我將它稱之為道德解讀”。因此,“道德解讀”將政治道德引入憲法的核心,然而,政治道德先天註定是不確定的並且是有爭議的。結果是,凡是把這些道德原則作為法律組成部分的政府,不管它們屬於什麼體制,都必須決定誰對道德原則的詮釋和理解最具權威。現今美國的體制中,法官,最終是聯邦最高法院的大法官才具有這種權威。正因此,有些反對道德解讀的人就認為,對憲法的道德解讀使法官可以隨心所欲地將自己的道德觀強加給公眾。他認為,這是一種謬誤的認識。
他又認為,“道德解讀”並不是對所有憲法條文都適用。美國憲法包括很大一部分既不是特別抽象的,也不是以道德原則來起草的條款,例如憲法第2條規定,總統必須年滿35周歲。憲法第14條修正案關於“平等保護”就包括了一個道德原則。為了說明為什麼某一法律條文包括道德原則,另一條則不包括,就必須首先從歷史上看問題;其次,應明確道德解讀還受到憲法“完整性”的約束。“完整性”是他在《法律帝國》一書中的一個核心思想。
在闡述了憲法的道德解讀的含義後,他又進一步提出,是否還有其他選擇,即不是道德解讀而是別的憲法解釋方針。例如有一種“原意主義”(Originalism)的方針,它堅持憲法條文本身就代表制定者,即通過憲法制定者所使用的語言來判斷法律條文的含義。再有一種解釋憲法的方針是所謂“多數至上主義前提”(majoritarian premise),它強調政治程式應採取這種方式,至少在重要事務上最終作出的決定是大多數或相對大多數的意志。他又對這一前提的贊同與反對兩方面的觀點作了分析,並進一步論述了人民、自由、平等和社團等重要政治、法律概念。
作者在導言中作出如下結論:“本書確實揭示了對美國憲法的一種自由主義見解,它提供了自由主義原則的觀點,並聲稱這些觀點對我們所繼承的,並至今仍然確信的憲法傳統提供了最佳詮釋。”
德沃金的這一新作向我們提供了當代美國主流派法學家之一,也即他所自稱的自由主義(有別於保守主義和19世紀的自由主義)對美國憲法的理論。

目次

導言:道德解讀與多數至上主義前提
第一部分 生命,死亡,種族
第一章 羅伊判例的危機
第二章 判決延期
第三章 美國憲法的內涵
第四章 羅伊判例得以維護
第五章 我們有選擇死亡的權利嗎?
第六章 言論限制令與糾正歧視措施

第二部分 言論,良知,性
第七章 被告席上的新聞機構
第八章 為什麼言論必須自由?
第九章 色情文藝與仇恨情結
第十章 麥金農的言辭
第十一章 為什麼學術必須自由

第三部分 法官
第十二章 博克:參議院的責任
第十三章 博克的失敗意味著什麼
第十四章 博克的自我剖析
第十五章 湯瑪斯的提名
第十六章 阿妮達·希爾與克拉倫斯·湯瑪斯
第十七章 倫尼德·漢德
原文來源
對照詞語表

書摘/試閱

雖然對自由的討論是對多數至上前提觀點的一種最為激情有力的支持,而對平等的討論則為人們較為熟悉和親近。這裡所說的“平等”的範疇顯然是指政治平等,因為,在多數至上主義看來,沒有任何理由能從平等中推導出其他形式的平等,尤其不會是經濟平等。確實,如果一個社會的經濟結構呈金字塔形,那麼越往底層普通民眾就越多。這樣,全民投票和多數派決策就會促使朝更佳的經濟平等的方向發展。而在美國以及在其他發達的資本主義國家,現在的財產分配的狀況非常不同,多數派的人通常投票以保持自己的財產而反對比他們更貧困的人們的要求。
人們常說,當多數至上主義前提被忽略時,平等將受到損害。這一觀點顯然是贊成某種政治平等的概念。究竟什麼是政治平等,這是由我們頭腦裡關於對集體行為的兩種不同解讀所決定的。如果我們把“人民的”統治,即民治,僅當作一種統計性的東西,那麼,我們這裡討論的平等就是指每一個公民的政治上的平等。這樣的平等在婦女具有選舉權之前是絕對不予承認的。還有,維多利亞時代的英國選舉制度給予大學畢業生額外的選票,這種平等因此也受到了踐踏。然而,我們應用什麼尺度來對此作出判斷呢?按照集體的政治性行為的統計性概念又如何來解釋政治平等呢?
令人費解的是:如果我們把政治平等界定為一種政治權力的平等的話,我們就把握不住“政治平等”這一概念,因為我們還沒有對“權力”一詞,即一種可使權力的平等成為更加令人嚮往的、徑直可以達到的某種理想,作出解釋。18假設我們將權力視為一種衝擊力(impact),我們不妨按下述方式來理解:作為一個美利堅合眾國的公民,我的所謂政治衝擊力不過就是說,就某一決策成為集體性決策的預先可能性而言,我對該決策所作的支持究竟使這種可能性增加了多少?我們在此不考慮其他公民所具有的、或形成的觀點。在一個代議制民主制度中,衝擊力是不可能均等的。對任何一個貿易措施來說,一個參議員的贊成票和我的贊成票,對這一措施可能被批準所作的預先可能性分析的衝擊力,不可避免會有很大的區別。不管怎樣,衝擊力不能涵蓋任何直覺上具有感染力的政治權力的概念,因為“衝擊力”這一概念對什麼是現代民主制度中非平等的政治權力的真正原因反應遲鈍,這種非平等的政治權力其實是財富佔有的不平等,而財富的不平等使某些人有巨大的機會來影響公共輿論。羅斯·佩羅特(Ross Perot)與我一樣只有一張選票,可他能買下大量的電視播出時間來說服其他人接受他的主張,而我則望塵莫及。
我們由此可以提出一種改進了的觀點,即政治權力不是一種衝擊力,而是一種影響力(influence),這種影響力是從牽動政治決策的總體上的威力這一角度來理解的,並考慮到這種威力具有影響他人意見的一種作用。但是,影響力的平等概念是一個乏味無力而又難以實現的目標。我們不願讓財富來牽制政治決策,那是因為財富是被不均等地、不公平地分配的。同時,我們無疑又需要在政治運作中存在不均等的影響力,比如,我們需要那些具有真知灼見的或能言善辯的人具有更大的影響力。如果我們要從這類根源中消除影響力的差異性,那整個社會便會發生殘酷的轉型,同時,這意味著我們的政治運作中的審議機制的消亡,而不是勝利。
我們必須再次強調,在集體行為的統計性模式中,政治平等不能被定義為權力(power),而要被定義為一種地位(status),對此,我已在有關民主自治的條件中作了論述。事實上,僅僅給予只限於男性的普選和大學畢業生選舉權是不公平的,因為這預設了某一部分人比另一部分人更有價值,或更適合參與集體性決策。但是,純粹的政治權威——即依附於某種所有人原則上都有資格競選的政治職務而獲得的權力——並不帶有這種預設。這就是為什麼政治官員的特殊權力不會損害真正的政治平等的原因,從這個意義上說,這些官員是否直接由競選產生已經關係不大。許多被委任而非民選的政府官員操縱著巨大的權力。一個駐伊拉克的美國代理大使可以發動一場波斯灣戰爭,而聯邦儲備局的主席也可以迫使國民經濟對其俯首稱臣。在產生這種權力的制度設計中,不存在地位上的非平等主義前提,即沒有當然的一等和二等公民之分。而另一種與之平行的制度設計通過任命或民選官員的批準來賦予美國法官作出合憲裁決的權威,這同樣也不存在任何的非平等主義前提。
……

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