金融法

本書特色
臺灣近年來益見嶄新之法學發展，原創者少，繼受或將外國法制本土化者眾。然而，學者、實務工作者，乃至於立法者，針對法律爭議，往往可見相同出處、卻不同解釋之嚴重歧異。基此，自有「揆諸初始、鑒本窮源」之必要。
喜瑪拉雅研究發展基金會秉此精神，精選外或法學經典名著，廣邀學者與實務工作者，進行細膩且精準之翻譯。至盼翻譯之成果，能成為學術界與實務界透視外國法制之助力。
英國倫敦政經學院教授Joanna Benjamin所著之「金融法」，體系架構完整、妙語如珠、論理巧妙、知識豐厚，實值吾等一再細繹品味。謹以此翻譯作品饗饋各界，期望臺灣金融法制得更趨精實。


作者簡介
Joanna Benjamin
本書作者Joanna Benjamin為英國倫敦政經學院教授；並任富而德律師事務所（Freshfields Bruckhaus Deringer）顧問。


翻譯團隊簡介
江朝聖（譯者）
學歷：國立臺北大學法學博士
現職：東海大學法律學系專任副教授

李承毅（譯者）
學歷：國立高雄大學政治法律學系；世新大學法律研究所科技與傳播法組碩士；歐盟Erasmus Mundus法律經濟學聯合碩士學程結業（德國漢堡大學、比利時根特大學、波蘭華沙經濟大學）。
現職：大同集團法務處法務專員

洪令家（譯者）
學歷：美國伊利諾大學香檳校區法學博士
現職：國立中正大學法律學系副教授；其他經歷：逢甲大學財經法律研究所助理教授、靜宜大學會計系兼任助理教授、中正大學法律學系博士後研究員、美國伊利諾大學法學院全球化法律中心（Center on Law and Globalization）研究員、美國紐約州律師考試及格。

郝月葵（譯者）
學歷：臺灣大學法律學系財經法組；中央大學產業經濟研究所法律組；美國波士頓大學法學碩士（銀行法學暨金融法學，LLM Degree in Banking & Financial Law, School of Law, Boston University）。
現職：北軒企業集團法律及商業事務總監

陳錦隆（審定）
學歷：國立臺灣大學法學碩士
現職：傑宇法律事務所主持律師、中華民國仲裁協會仲裁人


發行人序
西元1688年有一位西班牙裔的猶太人德拉加西（Joseph de la Vega），在其著作「混亂中的混亂」（Confusion de Confusiones）一書中，透過寓言故事，生動地描述了當時荷蘭東印度公司股票於阿姆斯特丹上市交易之狂熱與影響，他藉由一位股民對哲學家貼切地說出金融市場的本質：「要是你對這門神奇的生意一無所知的話，我必須說，你真是無知啊！」、「它是歐洲最公平也是最大的謊言，全世界最高貴也最無恥，是地球上最美好也最粗俗的買賣」、「這是學術的精髓，也是詐欺的典範！聰明人靠它點石成金，魯莽者葬身其下；是有用的寶藏，也是災難的淵藪」、「（最終）結果是從來不得休息的薛西佛斯（Sisyphus），也是被綁在（地獄）之輪永遠轉個不停的伊克西翁（Ixion）」，這段話道盡了金融兼具天使與魔鬼的雙面性格，人們一旦貪戀上它，就註定沈淪其中，永無休止，而其好歹善惡由人取捨論斷，是非功過任人爭議評量。
讓我們變換時空，鏡頭轉到美國1929年10月股災場景，股市崩盤導致美國乃至整個西方世界，淪落至後來所謂大蕭條，企業一家家不支倒閉，原本溝通金錢有無、挹注產業血液的金融業，銀行與證券公司在20年代脫韁馳騁，攫取財富後，竟也紛紛關門大吉。1200萬人失業，相當就業人口的四分之一，充分彰顯整個工業世界的潦倒沒落，而股市崩盤到底是否扮演了推波助瀾的角色，迄今仍莫衷一是，但它的確讓人們由昂首闊步的20年代，反轉進入臥地匍匐的30年代，經歷現代史上最悲慘的痛苦和災難，完全證實金融魔鬼形象的寫照，其負面陰影一直揮之不去。當時許多美國人深信這場災難是一個貪得無厭文化應得的報應，因此把矛頭指向商人與政客，難民收容所被稱為「胡佛村」，甚至資本主義也被檢討，許多人質疑市場經濟體制的可行性。當社會發生危機時，人性總是要求加強規範，並寄望於大有為政府，政府從而輕易取得授權，擴大其職權，採取干預主義，開啟監管措施，自由市場遂與干預主義同時併存。在整個二十世紀裡，管制與去管制兩者間有如鐘擺左右擺盪。
大多數人熟悉危機與政府加強監管的交互關係，大蕭條之後美國增加超過十六個政府機構，相同的，大多數人也發現，此現象如果不加以制止，監管會愈來愈多，政府官僚體系隨著時間愈來愈龐大，法規數量的成長率亦隨之激增。1970年代的美國經濟成長減緩，歸因法規監管增加，一方面經營企業成本隨之升高，企業藉提高產品價格來轉嫁增加之成本，相關成本最終轉嫁給消費者；他方面使企業無法專注於核心事業，生產力下降。尤其過分監管，人民設法規避，遁入地下經濟。至此人民與政府雙方都是輸家，因為政府稅收減少，人民權利也無法受保障。
美國社會在「相信市場可以自我調整」、「政府角色可以降至最低」的說教與評論中，渡過了二戰夢魘、戰後和平、景氣復蘇時代與徬徨的70年代，雷根總統接著上台，在思想上，一反長期由小羅斯福總統所主導，視政府為使社會重生工具的觀念，他主張政府體制中含有破壞力及腐化因素，會削弱個人意志，遏止創造精神，更明確地說，雷根想要解放人民免受政府管制。當時英國首相佘契爾夫人亦持相同看法，兩人施政相互輝映，因此，80年代西方社會瀰漫著去管制化思潮，各國政府的經濟政策，紛紛採取減稅、國營事業私有化、減少社會福利支出措施，以求藏富於民。紐約股市應聲進入大波段行情，80年代中期也因此出現自1920年代以來首見的追逐財富文化，這是自19世紀以來繼摩根家族、范德比爾家族以及洛克菲勒家族崛起最多巨賈新貴的年代，更重要的是，獵富的狂熱，成為富豪的渴望，意外地感染了每個人。
金融家不論是證券營業員、券商、惡意併購者或投機客，都成為80年代的經典人物，成為所謂的「機構人員」（organization man），不只是因為金融市場空前蓬勃，而且因為有錢男女正好代表社會風氣受拜金文化影響而改變，追逐金錢獲得認同（投機掮客伊凡‧波伊斯基（Ivan Boesky）說出：「貪婪是好的」；電影《華爾街》中由邁克‧道格拉斯飾演的「惡意併購者」高登‧蓋可（Gordon Gekko）也出言附和），而且每天電視新聞報導華爾街發燒的畫面，一再出現道瓊工業指數持續上揚的走勢圖，美國正處於另一個「鍍金年代」（南北戰爭後經濟繁榮昌盛時期），也就是說「繁榮的80年代」。別具意義的是，這些獵富新貴坐在辦公室裡，透過電腦與電話就賺進大把鈔票，與前人截然不同。范德比爾家族由聯結鐵路而發跡，20年代的資本家靠製造汽車，但80年代則是「紙上經濟」的年代，是由律師及投資銀行家當道，他們賺錢的方式，不是製造、販賣商品或推銷廣告（50年代興起的行業），而是藉由改變及操控公司所有權契約，將所有權轉來換去；把公司重新包裝、再質押或甚至分割拆解、重整、再組合。同時從70年代萌興的衍生性金融商品，為因應80年代國際金融市場去管制化所致生之風險而日趨成熟，最具活動力也是最重要的金融創新─「信用衍生性金融商品」，陸續藉著數理分析與電腦模擬，登上舞台。垃圾債券、毒藥丸、槓桿收購、黃金降落傘、三巫時、白衣騎士等財經術語，大家琅琅上口，彼此耳熟能詳。這群男女富豪，以肥約（juicy contract）賺取快錢（fast money）後，輕狂放蕩，紙醉金迷，經過賣座電影《華爾街》、《華爾街之狼》的渲染烘托，金融的負面效果深鑄人心，並蓄積了貧富階級的對立。
時序到了1999年，柯林頓政府通過「金融服務現代化法案」，以取代1933年Glass-Steagall法，開放銀行亦可兼營投資銀行業務，當時監理機關認為銀行基於自利原則，應會盡力保護股東權益，也會比法規更嚴格謹慎管理自己資產，致未適用監管銀行的法令監管衍生性金融商品，完全遺忘了人性貪婪的力量，導致2008年到2009年初銀行體系過度舉債與毫無節制的涉險，加以美國房市泡沫，擴散至銀行體系，股市大崩盤，衍生百年罕見的金融大海嘯，雷曼兄弟破產，全球面臨危機。許多媒體將本次危機歸咎於次級房貸相關的金融創新，指控銀行家和金融家自我膨脹乃是罪魁禍首，尤其政府為穩定經濟，除去危機，竟對富有的銀行家紓困，更加深大眾對社會不公平的疑慮，醞釀民眾抗議政府和金融機構。2011年一整年民眾「占領華爾街」、「占領波士頓」、「占領洛杉磯」、「占領倫敦」、「占領墨爾本」、「占領羅馬」等街頭抗議聲浪，此起彼落。
諾貝爾經濟學獎得主史迪格里茲（Joseph E. Stieglitz）曾為文指明本次金融危機是一系列政策失誤所致，嚴詞批評美國前聯準會主席葛林斯班的自由放任政策，因葛林斯班在上一波不景氣的降息政策，利率降得太低且持續太久，埋下日後房市泡沫與通膨的種子，再者，聯準會未能扮演金融監督者的角色，有如愚笨看門犬在方向盤上睡著了，讓投資銀行鋌而走險，商業銀行把房屋貸款借給無力償還的消費者，因此，這場金融大海嘯也讓各國金融監理機關對金融自由有了新的反省與檢討。由此可見在2008年以前，鐘擺長期擺向不干預的一端，而如今「再管制」（re-regulation）與「侵入性」（intrusive）在監管字彙中似有正面的意涵。
我國行政院金管會有鑒於此，順勢於2008年底完成「金融服務業法」草案內容之研議，以期促進我國金融服務業的發展，並達成功能性監理目標。關於金融法規的整合，乃採取階段性立法，擬先就現行銀行法、保險法、信託業法、金融控股公司法與證券交易法具有共同性質之事項予以整合，但仍保留各業法，待日後視金融市場之發展，再逐步完成。至於投資人權益之保護，該草案重點在於強化金融商品資訊之取得與風險認知，就金融商品之銷售課予金融業者說明義務及推介適當性，並要求負擔無過失賠償責任。惟事隔十年，迄今尚未完成立法。
英國倫敦政經學院教授Joanna Benjamin所著「Financial Law」一書，開宗指明金融法本質上為風險轉嫁規範體系，其功能在於允許人們本於風險之分散與選擇，將風險移轉給風險承擔者，再由風險承擔者藉由金融市場流通其風險，是以作者乃執風險移轉為核心，分別探討保險、衍生性金融商品、商業銀行實務、資本市場及投資管理領域之法律與監理。進一步言之，金融法自始即認各式各樣的商業風險得以轉換成信用風險形式，因信用風險得以管理、評價與轉讓，而信用風險流通藉由契約性安排，風險承擔者則為了獲取報酬而接受風險。惟風險承擔者依其金融部位之曝險，可能會導致無法預期之損失，相關的監理遂因應而生。至於風險移轉主題，作者本於實務經驗，指出兩種分析架構，其一，係依監理方式分類，可分為常規交易設計（要求對風險知情同意）、忠實義務設計（符合誠信）及消費者保護設計（促進公平）；其二，係依不同的金融部位態樣分類，包括簡單部位、集資部位、淨額部位及資產擔保部位。本書接續主張所有金融市場交易，皆是由一個或數個不同部位累積組成，而此等部位所致生之影響，乃促成風險於市場流通，在主體間移轉；繼則依金融法之三項組成要素即商業習慣（所謂軟法）、案例法（英國法院判例）與立法（主要為英國2000年金融服務暨市場法與歐盟法），交互比較、評估上列三項監理設計，闡明傳統法律原理概念如何影響金融市場之發展，又如何因應金融創新與實際需求而變化，並據以論證「侵入性」、資源密集式之「命令與控制」監理策略日漸淡出，而促使市場自我監理之策略則取而代之。最後探究法官於日新月異的金融市場中，就促進市場發展與消費者保護，應扮演何等角色。綜觀本書內容，其結構嚴謹明晰，布局深廣，環環相扣；其分析方法反覆排比，層層推進，在錯綜複雜中尋找與現實相適應之規律；而其論辯則掬精研微，汲長補短，歷古今之得失，驗行事之成敗。整體而言，它秉要執本，兼容並蓄，觀見深入，各章節之卷頭語乃製造「距離效果」，並與相關結論連貫運用，字裡行間強調想像、創新與開放衍生性金融商品，透露深刻人文修養，以收擴寬視界，別開生面的補益之效。閱讀本書得以全盤理解金融法課題，也能拓展思路，啟迪觀念，開啟更廣泛討論，應有助於藉由金融力量打造更美好、繁榮和平等的社會。
喜瑪拉雅研究發展基金會自韓效忠董事長1990年捐獻設立以來，長期關心社會教育，以求國民智識水準之提昇，因國民智識苟不增進，一切建設盡成逐末，緣本原不立，創造適足以資弊，是以投入資源，從事奠基工作，此應為各界所查知。韓董事長不幸於四年前謝世，生前囑咐個人依循原有路徑繼續努力。個人秉持所學，遴選財經法名著翻譯，舉凡揚搉古今、品評得失、持創見以定群議、證往哲以覺來彥之外國財經法著作，均得迻譯為中文，給予初學入門者指引，也提供實務與學術工作者參考，以利國人擴大專業知識與視野。
「Financial Law」（金融法）一書，如前所述，符合上列基準，適可對我國當前「金融服務法」之立法略盡棉薄。案經獲得牛津大學出版社授權，邀請江朝聖、李承毅、洪令家與郝月葵四位年青理論與實務工作者，共同完成初步翻譯，嗣經個人斟酌損益、增刪添補，期臻信實，再付諸剞劂。本基金會繼年初推出「銀行法原理」譯著後，信守承諾，接續完成本書之出版工作，以饗饋社會，至感欣慰，爰謹代表基金會誌其原委，致申謝忱，是為序。
喜瑪拉雅研究發展基金會
董事長　陳錦隆　謹識
2019年5月26日


目錄
發行人序　1
《金融法》翻譯團隊簡介　7
《金融法》原書作者簡介　9
原書推薦序　13
原書作者序　15
原書作者致謝辭　17
案件表　23
法規表　33
歐盟法規表　43
國際經貿協定與公約表　49
第一篇：導論
第一章　專門用語　3
第二章　信用風險　29
第二篇：簡單金融部位
第三章　概　論　53
第四章　交易型態　55
第五章　簡單部位之比較　93
第六章　發展趨勢　159
第三篇：集資部位
第七章　概　論　165
第八章　籌資之選擇　167
第九章　管理基金　207
第十章　集資部位之監理：五點比較　243
第四篇：淨額部位
第十一章　概　論　289
第十二章　抵銷與淨額結算　291
第十三章　所有權移轉擔保品契約　337
第十四章　淨額部位之萌興　359
第五篇：資產擔保部位
第十五章　概　論　365
第十六章　財產權　367
第十七章　擔保　401
第十八章　資產擔保證券　445
第十九章　間接持有證券　471
第二十章　金融擔保品　493
第二十一章　趨勢　533
第六篇：市場與監理設計
第二十二章　概　論　549
第二十三章　在金融法與監理之市場力量　553
第二十四章　法官、市場與消費者　569
第二十五章　常規監理設計　577
第二十六章　忠實設計　593
第二十七章　消費者保護設計　613
第二十八章　結　論　635
參考文獻　643
索　引　665