董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造

公司董事作為股東的受託人（fiduciary），其一，不得利用董事的職權與地位侵害公司和股東的應有利益、不得將自己的個人利益凌駕於公司利益之上；其二， 董事應當盡其所能地、審慎勤勉地履行其應盡的公司職責。
前者通常被稱為忠實義務（duty of loyalty），後者通常被稱為注意義務（duty of care）。忠實義務強調的是委託人與受託人之間的利益衝突關係，而注意義務強調的是受託人應有的工作態度和行為方式。相對於粗心大意的不謹慎行為而言， 法院更加容易識別與利益衝突有關的「一次性?用行為」， 因為相應的質詢和錯誤的成本相對較低。因此，注意義務相較於忠實義務具有更加難以準確把握的特點，故而注意義務在司法實踐中的認定一直是一個棘手的難題。
《董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造》一書基於美國法的經驗借鑑，將董事的注意義務類型化為董事的決策義務和董事的監督義務，並在此基礎上，進一步將決策義務劃分為普通決策義務和控制權交易決策義務；將監督義務劃分為監督公司日常營運的義務、監督資訊披露合規性的義務和監督公司商業風險的義務。

作為現代公司治理的核心機制，董事義務制度一直以來都是公司法研究的重點。相對於忠實義務的具體列舉，中國公司法對董事注意義務僅作出了概括性規定。由於董事注意義務關涉董事盡職程度和能力水準的評判，相較於識別與利益衝突有關的忠實義務而言，司法實踐中對於董事注意義務違反與否的評價尺度與認定標準一直以來都難以準確把握。同時，指引中國法院進行法律適用的司法解釋和案例指導制度，在董事注意義務這一領域也暫付闕如，致使法院在審判實踐中多將法律規定與章程授予的職權責任作為主要的判斷依據，將侵權行為模式作為主要的問責路徑。這樣既無法涵蓋複雜的公司治理實踐下與忠實義務無關的所有董事不當行為，也無法實現注意義務制度初衷從利益填補向激勵威懾的理念轉變。因此，如何使中國董事注意義務的司法認定既應對複雜的公司治理實踐，又使其在司法認定中凸顯注意義務的現代公司法機理，是亟待解決的問題。
《董事注意義務的司法認定：美國的經驗和中國的再造》一書基於美國法的經驗借鑑，將董事的注意義務類型化為董事的決策義務和董事的監督義務，並在此基礎上，進一步將決策義務劃分為普通決策義務和控制權交易決策義務；將監督義務劃分為監督公司日常營運的義務、監督資訊披露合規性的義務和監督公司商業風險的義務。本書還將「善意」引入注意義務的範疇之中，並認為善意是信義義務下注意義務和忠實義務的共有理念，注意義務的判斷標準、判斷原則應當以董事是否善意為導向，即董事在決策和行為當時是否具有為公司、股東謀求最大利益為導向進行注意義務的判斷和審查。這為公司法中注意義務乃至信義義務的研究增添了一些新意，突破了以往注意義務判斷標準的主客觀標準之分，在一定程度上避免了研究結論的抽象性。本書通過類案比較的研究方法，將中國的注意義務案例和美國（尤其是特拉華州）法院的注意義務案例進行了裁判思路、法院關注焦點的比較和總結，提出了「信息」與「程序」的雙重審查模式。該雙重審查模式結合決策義務和監督義務的類型劃分，對注意義務應當如何展開審理邏輯、關注哪些審理焦點、運用何種判斷標準進行了較為詳盡的闡述和分析。該雙重審查模式為中國董事注意義務的司法認定提供了一個可能的解決方案。此外，本書所採用的類案比較的研究方法，在一定程度上實現了司法認定模式與司法認定標準的客觀化、具體化，從而使得研究結論具有一定的可操作性。
本書作者蔣昇洋於2014年在我指導下攻讀碩士學位。在校期間，他刻苦努力、勤奮好學，潛心研究學問，掌握了紮實的學科專業知識。他積極關注中國社會經濟現實問題，具有較強的觀察力和問題意識。在校期間，作為第一主要研究員，他還參加了多項省級和校級課題的研究，並在國內核心期刊上獨立或合作發表論文多篇，表現出良好的學術研究禀賦和潛力。其碩士學位論文在答辯中獲得答辯評委們的一致好評，並榮獲西南財經大學「優秀碩士學位論文光華奬」。本書是在他的碩士學位論文的基礎上完成的。懷著對學術研究濃厚的興趣和熱愛，蔣昇洋在工作一年後又考回母校繼續攻讀博士學位。作為他的老師，我為本書的出版感到由衷的高興，並衷心地祝願他在今後的學習中不斷探索，積極進取，百尺竿頭，更進一步。
是為序。

近年來，中國學者對於董事注意（勤勉）義務的研究主要集中於董事注意義務審查認定的原則性標準、董事注意義務的司法審查要素的改進、中國董事義務的「三分法」改革三個方面。除此之外，自2010年以後，中國學者對董事注意義務的研究逐漸從理論分析、理論建構向案例檢討、實證分析轉變，並在董事注意義務的實證分析方面累積了一定數量的研究成果。
董事注意義務審查認定的原則性標準
中國學者對董事注意義務審查認定的原則性標準的態度可大致分為兩類：折中標準和較為嚴苛的客觀標準。
第一，就折中標準而言，任自力（2008）在考察世界範圍內主要存在的四種勤勉義務認定標準的基礎上，認定中國應適當放寬對董事勤勉義務的要求，推行日本式的折中的嚴格勤勉標準。周林彬、官欣榮（2012）從經濟學的角度說明了程序導向的審查標準、美國式寬鬆的勤勉義務標準以及商業判斷規則的正當性，由此指出中國對勤勉義務的司法裁判也應以適中的勤勉標準為主、嚴格勤勉標準為輔。對於獨立董事，傅穹、曹理（2011）認為中國現行的結果導向式的獨立董事勤勉義務標準過於嚴苛，應當對獨立董事的責任予以限制，並建構獨立董事經營判斷規則的勤勉義務免責標準。
第二，就客觀標準而言，馬一德（2013）指出：董事的職權機制、監督機制、任免機制以及其所處的情境都是影響勤勉義務標準的重要因素，中國在建立董事勤勉義務裁判標準的過程中不能忽視中國股權較為集中的公司治理結構，故而中國適宜採用較為嚴苛的客觀為主、主觀為輔的勤勉義務標準。王建文、許飛劍（2012）與馬一德（2013）持相同態度，其不僅認為中國在立法層面的董事勤勉義務判斷標準應以客觀標準為主，輔之以特殊約定作為補充，而且其還建議擴大勤勉義務標準的適用範圍。由於董事注意義務與侵權法上的注意義務具有同質性，陳本寒、艾圍利（2011）便基於侵權法的視野提出，中國可採用「一個通常謹慎的人在處於類似職位和相似情形時所被合理預見的注意程度」的客觀化的注意義務標準。與此觀點相似，葉金強（2018）認為董事勤勉義務的判斷標準可採用一種理性人標準，通過理性商人知識和能力的具體化以及重述決策行為的商業背景，來判斷董事的決策行為是否具有過失。
此外，也有學者將客觀標準引入公司收購場景下目標公司董事的勤勉義務的判斷中。對此，鄭佳寧（2017）認為應當採用一種以職能權責為中心的評價標準，即通過董事是否盡到了職能權責所要求的行為義務、是否在職能權責範圍內行事等因素來綜合判定董事在面對收購時是否盡到了其應盡的勤勉義務。
董事注意義務的司法審查要素的改進
中國學者對董事注意義務司法審查要素的改進建議主要聚焦於以下三個方面：
第一，進一步細化了中國董事注意義務的司法審查要素。對此，張紅、石一峰（2013）提出，中國上市公司董事勤勉義務的判斷應以行為、主觀心理、客觀損失、關聯性為標準，並結合企業的規模及其經營範圍、企業的組織管理機構等基本要素。趙駿（2013）從行為經濟學的視角提出，中國應在《公司法》中細化董事勤勉義務的範圍、標準，以通過立法和司法裁判的形式釋放支持利他行為的社會信號，以激勵董事積極履行勤勉義務。
王建文、許飛劍（2012）同樣也認為應當以司法解釋的形式對勤勉義務的內容予以細化。除上述觀點之外， 陳本寒、艾圍利（2011）提議在司法解釋中借鑑英、美、法的經驗，增加「善意」「充分的知悉」等輔助證明董事盡到注意義務的判斷標準。
第二，對不同類別的董事設置不同的司法審查標準，並對董事和高管設置不同的司法審查標準。馬一德（2013）和趙駿（2013）均在其文獻中指出：應當針對不同的董事類別設置不同的注意義務判斷標準和審查要素。此外，樊雲慧（2014）還提出對董事和高管設置不同的司法審查標準：兼任公司高管的董事的注意義務應區別於獨立董事的注意義務。
第三，授權公司以章程的形式對董事注意義務的責任要素進行約定。
任自力（2008）建議：應當允許公司在章程中約定董事的責任限額、約定董事責任的認定標準。對此更進一步的觀點是， 可以授權公司根據自身的具體情況限制或者免除董事因違反勤勉義務而形成的損害賠償責任（王豔梅、祝雅檸，2019）。林少偉（2015）認識到了代表董事的出現將對傳統的董事義務理論提出嚴峻的挑戰，從而建議將董事信義義務的強制性規範屬性修改為缺省性規範，允許公司以章程的形式對信義義務作出特別約定。
中國董事義務的「三分法」改革
受美國公司法司法審判實踐以及學術界的影響，中國學者在2010年前後提出中國信義義務應從原有的忠實義務、勤勉義務「兩分法」擴展至包含誠信（good faith）義務在內的「三分法」，以應對中國當下公司董事的問責困境。
第一，董事義務制度從「兩分法」向「三分法」轉變的現實必要性。首先，董事可能因互惠、群體思維等心理因素而形成結構性偏見（朱羿錕，2010）。其次，金融創新倒逼董事義務制度改革，進而產生了將董事信義義務從忠實義務、勤勉義務擴展至忠實義務、勤勉義務、誠信義務三分法的現實必要性（李安安，2012）。
第二，誠信義務所能發揮的具體效用。董事義務制度從「兩分法」向「三分法」轉變可以填補忠實義務與注意義務的問責空隙，誠信義務可以適用於傳統的忠實義務無法調整規制但董事的行為明顯地違反了董事行為要求的荒謬無理、異常惡劣的不當行為（任自力，2007；朱羿錕，2012）。
第三，誠信義務的司法認定及其所包含的具體情形。誠信義務的司法審查標準在於實體合理性， 而該合理性是處於完全公平與尊重董事決策之間的合理區間範圍（朱羿錕，2010）。對於誠信義務的基本情形，朱羿錕（2008）認為，誠信義務應當包含董事故意採取使公司違法的行為與決策等情形。
值得提出的是，雖然上述學者讚同信義義務的「三分法」結構，但是依然有學者指出應當對誠信（good faith）保持謹慎理性的態度。比如，梁爽（2016）在梳理美國誠信義務「三分法」到「兩分法」的歷史後指出：
對於仍未確立商業判斷規則的中國而言，在引入董事信義義務「誠信」概念的問題上應當保持克制與謹慎。
董事注意（勤勉）義務的實證研究
在2010年以後，中國學者開始對董事注意義務的司法審判實踐進行檢討與反思。通過判決書的實證分析，學者們對於董事注意義務在實踐中的認定發現了如下基本現象：
第一，法院對董事注意義務的認定機械化、單一化。王軍（2011）發現：多數判決幾乎將經營者的勤勉義務簡化為守法義務。張紅、石一峰（2013）也同樣發現，中國對於違反董事勤勉義務的標準是比較單一的，即職責違反說，並且採取的是嚴格責任。與上述發現相似的還有，樓建波等（2012）發現，北京市法院對勤勉義務的審判標準審查要求過於寬鬆、原告的舉證責任過於繁重。
第二，中國法院對於勤勉義務案件的裁判說理過程過於簡約，並且法院的裁判路徑採用過錯侵權責任的邏輯進路（羅培新等，2010）。即便部分法院在判決書中進行了概念釋義，但依然沒有對判決理由進行必要的論證與推理（王軍，2011）。
第三，中國法院對董事注意義務的司法判斷標準不一。周天舒（2014）發現， 浙江省高院所採納的標準與英國《公司法》適用的標準相似，而淳安縣法院則採取了美國式的責任認定方式，即各法院對勤勉義務的審查標準不一。