法律繼受與近代中國法

黃源盛
1955年生於台灣雲林縣，法史學及刑法學者

學歷
國立台灣大學 法學博士
日本京都大學 法學部研究

現職
中央研究院歷史語言研究所兼任研究員
輔仁大學法律學系專任教授
國立政治大學、東吳大學法律學系兼任教授

經歷
國立政治大學法律學系特聘教授（2010年08月-2011年7月）
中國法制史學會理事長（2009年3月-2013年3月）
日本京都大學法學部招聘外國人學者（2005年06月至2005年12月)
國立政治大學法律學系專任教授（2001年08月至2010年7月31日）
日本東京大學東洋文化研究所外國人研究員（1998年08月至1999年07月）
國立台灣大學歷史系兼任副教授（1997年08月至2001年07月）
國立政治大學法律學系專任副教授、教授（1994年08月至2011年07月）
東吳大學法律系兼任副教授、教授（1992年08月迄今）
台北大學法律系兼任講師至副教授（1990年08月至2003年07月）

導論
第一章　中國法律文化的傳統與蛻變 3
壹、序說 4
貳、傳統中國法律文化的內涵及其特質 6
一、天人感通的法律基礎理論 7
二、以刑為主的法典編纂體例 9
三、以家族、倫理為本位的實質法律精神 13
四、父母官型的訴訟觀與訴訟結構 16
參、近代西潮衝擊與晚清法律的歷史轉折 18
一、由天人感通到人本實證 21
二、由以刑為主到六法體例 23
三、由家族、倫理本位到個人、權利本位 26
四、由父母官型訴訟到競技型訴訟 28
肆、百年法律繼受話滄桑 30
一、民初北洋政府時期的過渡性法制 30
二、南京國府時期法制的繼承與新創 33
三、一九四九年以後海峽兩岸法制的分歧路 37
伍、結論 39
上篇 外國法繼受的歷程
第二章　晚清法制近代化的動因及其開展 45
壹、引言 46
貳、晚清法制變遷的動因 47
一、領事裁判權的撤廢問題 48
二、歐日近代法典編纂的衝擊 55
三、傳統社會經濟結構的轉型 58
四、清廷救亡圖存的危機意識 61
參、晚清法制近代化的開展 65
一、修訂法律館的成立 65
二、外國法律法學文獻的編譯 69
三、新式法律學堂的創設 73
四、日本法學專家的延聘 79
肆、結語 85
第三章　晚清修律大臣沈家本 87
壹、序說 88
貳、沈家本的生命旅程 88
一、早歲志學 88
二、簡放知府 91
三、銜命修律 94
四、晚年餘暉 99
參、沈家本的著述 103
一、已刊行著書 103
二、自家收藏書的刊刻 108
肆、沈家本的變法修律思想 109
一、沈家本的中西法律觀及其會通改制 109
二、沈家本法的歷史觀及其修律理念 112
伍、結語 116
附錄、沈家本與晚清法典編纂關係略年表 118
第四章　岡田朝太郎與清末民初刑事立法 121
壹、緒說 122
貳、岡田朝太郎的學術生平 123
一、變遷與重建的成長年代 123
二、客卿異鄉的九年歲月 125
三、桑榆餘暉 128
參、岡田朝太郎的主要學術著作 129
一、開基奠路的成名之作－《日本刑法論》 129
二、遊學歸來的取經成品－《刑法講義》 130
三、比較法學的先驅作品－《比較刑法》 130
四、蒼涼無力的秋涼之聲－《刑法論》 131
肆、岡田朝太郎刑事法思想的內涵及其特質 131
一、岡田刑事法思想的基本立場 132
二、岡田刑法學有關犯罪論與刑罰論的特色 136
伍、岡田刑法學對清末民初刑事法制的影響 144
一、岡田與晚清刑事立法 145
二、岡田與民元《暫行新刑律》及民四
《修正刑法草案》 146
陸、結語 152
附錄、岡田朝太郎學術生平與清末民初刑事立法關係
略年表 154
第五章　帝制中國最後一部傳統刑法典 159
壹、前言 160
貳、晚清的新定專章與變通舊律例 161
一、新定專章 162
二、變通舊律例 163
參、《大清現行刑律》編修始末 176
一、編修的目的與任務 176
二、編定的體例與內容 178
三、編定的性質及其理念 182
肆、《大清現行刑律》在清末民初的實踐與轉型 184
一、宣統年間《大清現行刑律》的迴光返照 184
二、民初北洋政府《大清現行刑律》民事有效部分的
適用實態 186
伍、結論 192
中篇 固有法與繼受法的頡頏
第六章　大清新刑律的禮法爭議 199
壹、緒說 200
貳、晚清禮法爭議始末 201
一、《刑事民事訴訟法》草案的胎亡 201
二、由《刑律草案》到《修正刑律草案》 203
三、勞乃宣與沈家本關於舊義與新理之辯 205
四、資政院內的藍白對抗 207
五、餘波蕩漾 212
參、晚清《大清新刑律》禮法爭議的歷史意義 214
一、從法律繼受的觀點 215
二、從體制內改革的侷限性觀點 220
三、從社會變遷與法律變革的觀點 223
肆、結語 228
第七章　西法東漸中無夫姦存廢之爭 231
壹、序說 232
貳、傳統中國刑律中「姦非罪」的規範與法理 234
一、《唐律》中的姦非罪 236
二、《大清律例》中的和姦罪 238
三、唐清律中處罰「姦非罪」的理論基礎及其表徵 243
參、晚清變法修律中「姦非罪」立法的轉向與爭議 247
一、《大清新刑律》對姦非罪的規範轉型 247
二、禮法兩派對無夫姦存廢的辯難 250
三、社會變遷中價值重建與規範抉擇的困惑 260
肆、西潮衝擊下禮制與法律的纏結與走向 263
一、倫常禮教與法律秩序的分合界限 263
二、自由主義與個人主義思潮下的情慾與禮法 269
三、法益保護思想與社會價值觀念的轉變 273
伍、從無夫姦到通姦罪除罪化的百年滄桑 276
一、晚清禮法之爭平議 276
二、民國初期無夫姦罪的來去徘徊 278
陸、結語 282
下篇 從固有法到繼受法
第八章　從傳統身分差等到近代平權立法 287
壹、引言 288
貳、傳統法律身分秩序的差等性 289
一、皇室及官人官親的優遇 289
二、尊長權 292
三、男尊女卑 295
四、良賤有等 298
參、晚清沈家本的法律平等理念及其變革 300
一、統一滿漢法律 302
二、故殺子孫 304
三、夫妻相毆 307
四、禁革買賣人口與刪除奴婢律例 308
肆、結語 312
第九章　傳統中國「罪刑法定」的歷史發展 315
壹、序說 316
貳、傳統舊制中「罪刑法定」的虛與實 318
一、秦代 319
二、漢代 319
三、晉代 321
四、唐代 323
五、宋明清 325
參、晚清沈家本對比附援引舊制的改革及其爭議 326
一、沈家本的罪刑法定理念 327
二、沈家本與禮教派關於罪刑法定的歧見 331
肆、清末民國罪刑法定刑事立法的推移 339
一、清末罪刑法定的奠基 339
二、民國時期罪刑法定的開展 341
伍、結語 343

外篇 他山之石
第十章　晚清與日本刑事立法近代化的比較 347
壹、前言 348
貳、日本明治維新前法律的形成與衍化 350
一、日本固有法時期 350
二、繼受中國法時期 351
三、固有法與繼受法融合時期 353
四、中華法圈的迴光返照期 355
參、晚清與日本繼受近代歐陸法的比較 357
一、繼受的動機與其本質 357
二、繼受過程與特徵 362
三、繼受的效果 367
肆、結語 371
第十一章　傳統中國法對日本刑事立法最後的影響 373
壹、序說 375
貳、王政復古下《新律綱領》的實質內涵及其特質 377
一、法典編纂體例與頒布方式 377
二、「斷罪無正條」與「不應為條」 382
三、法律與義理混同的倫常條款 385
四、身分秩序差等的立法原則 390
五、應報刑罰理念與體系的殘存 392
參、《改定律例》的傳統過渡與近代轉型 395
一、脫亞入歐的法典形式體裁 396
二、由傳統刑律到近代刑法的過渡 397
肆、從法繼受觀點看明治初期刑律的傳統與轉化 399
一、維新的法創造與傳統律令法思想的頡頏 399
二、大東亞法秩序下中日法繼受地位的逆轉 403
伍、結語 405
本書各篇論著初出一覽表 407
索引 409