外國刑法學原理（簡體書）

二、違法性意識的學說
具備違法性意識是進行強烈責任譴責的基礎，但是，理論上對于違法性意識是否是犯罪成立所必需的條件存在分歧；此處，對于違法性意識本身指的是必須有關于違法性的現實意識還是只需要違法性意識的可能性這一問題，觀點也不統一，特別是在實際發生的故意行為中，行為人完全沒有意識到“自己的所作所為是壞的”這種情況也不少。如果在該種情況下不追究其故意責任，顯然不合理。因而圍繞違法性意識的有關問題，學者們展開了激烈的爭論。
（一）違法性意識不要說
1.傳統的不要說
傳統的違法性意識不要說認為，作為故意的要件，只要對犯罪事實有認識就夠了，違法性意識以及意識的可能性不是故意的要件。因而即使存在違法性的錯誤，也不阻卻故意的成立。同樣，違法性意識的可能性也不是故意的成立要件。日本學者泉二新熊、莊子邦雄等持此說，日本過去的判例也基本上支持這種觀點。
但是該說遭受了以下批判：第一，傳統不意味著一定具有正當性。全體國民都應該知道法律上所禁止的事情的見解是權威主義的態度，它不僅單方面強調國家的權威、輕視個人價值，而且在有相當理由證明沒有違法性意識的情況下，也要追究行為人的責任，這是不合理的。第二，在通常情況下，行為人認識到了犯罪事實就會具有違法性意識。但例外地會存在行為人沒有可能認識到違法性的情況，此時行為人就難以作出適法行為的決定。如果要將其作為故意犯進行處罰，是一種心理責任論的觀點，與規范責任論不相容。第三，違法性意識的問題不能完全還原為責任能力的問題。具有責任能力的人也可能在具體的情況下，因種種因素的影響而無法認識行為的違法性。責任能力的存在與違法性意識可能性的存在并非完全重合的概念。
2.自然犯、法定犯區別說
此說是從社會責任論的立場出發，主張自然犯的故意不以具備違法性意識為必要，法定犯則以該意識為必要。其根據在于，自然犯若對犯罪事實有認識，即得以表現出行為人所具有的社會危險性性格，而法定犯若無認識行為乃為法律所不允許，則無法顯現其危險性性格。德國學者弗蘭克、日本學者牧野英一、八木胖、八木國之等持此說。
此說的問題在于：①何為自然犯？何為法定犯？它們的區別基準并不明確。②對于法定犯要求違法性意識，將不易達成行政上取締的目的。③即便是自然犯，也存在著即使有犯罪事實的認識卻依然無法喚起違法性意識的情況。