技術偵查中個人信息保護的法理研究（簡體書）

前言
2012年修正的《刑事訴訟法》對技術偵查措施的運用予以了規範，標誌著我國技術偵查措施不再是一個法外之地。2018年對《刑事訴訟法》予以了再次修正，但是對技術偵查措施並沒有予以進一步的規定。隨著無線電通信技術、生物技術、互聯網技術和大資料分析技術的快速發展，我國公安機關對案件的偵破越來越頻繁地運用各種先進的偵查技術，這使一些經年懸案得以破獲。例如，2020年“南醫大奸殺案”終於在案發28年之後被破獲，而案件的破獲很大程度上得益於DNA比對技術的運用。各種各樣的技術偵查措施越來越頻繁地運用於各種案件的偵破過程中，但我國法律的發展遠遠跟不上實踐發展的需要。
《刑事訴訟法》對技術偵查措施的規定建立在該偵查手段是一種非常規偵查手段的基礎上。《刑事訴訟法》第150條第1款規定，公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以採取技術偵查措施。第150條第2款規定，人民檢察院在立案後，對於利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以採取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。但是在實際的辦案過程中，技術偵查已經成為一項常規的、基本的偵查手段。例如，從2015年9月29日至10月9日，青海省烏蘭縣連續發生了6起入室盜竊案件，盜竊的現金從1600元到30000元不等。烏蘭縣公安局立案後向海西州公安局技術偵查部門申請採取秘密技偵手段，發現王某某、石某某二人手機號在6名被害人家中均出現過，同時被害人段某的蘋果4代手機開啟的定位顯示該手機在青海省海東市樂都區碾伯鎮王某某家中，由此將王某某、石某某二人列為重點作案嫌疑人，烏蘭縣公安局決定立即實施抓捕。這種入室盜竊的案件應該不屬於《刑事訴訟法》第150條規定的嚴重危害社會的犯罪案，但是公安部門接到報案就實施了技術偵查，從案發到案件偵破不到1個月的時間，案件能快速偵破就是因為使用了技術偵查手段。
技術偵查措施已經成為辦案部門的常規手段，甚至是首選手段，而法律規定明顯與實務是相脫節的。傳統上對技術偵查措施的規制採取的是比例原則，即嚴重危害社會的犯罪案件才採用技術偵查措施，這顯然不符合實際的需要。那麼規制技術偵查措施的基本法律原則是什麼呢？
科技的發展對公民隱私權的侵犯是巨大的，人們需要調整法律規範，使法律能抵抗技術對公民隱私權的侵犯，而重要的武器就是憲法規定的免於非法搜查權。免於非法搜查權*早是對抗員警非法入侵公民的住宅，但是隨著電話的發明，越來越多的犯罪分子使用電話實施犯罪，員警就實施了電話竊聽這一技術偵查措施，這也就是美國卡茨（Katz）案審理的核心問題，電話竊聽是否構成非法搜查。為了規制技術偵查措施，美國的判例法形成了一系列的規則，但是判例法也有其巨大的缺點，就是其前後矛盾和不可預期性。尤其是面對新科技的發展，傳統的判例法規則往往無法應對，如何讓法律規則具有可預期性，同時又能適應現代技術發展的需要，一直困擾著美國的法院。
本書對美國有關技術偵查措施合憲性審查的案例做了一個系統性的梳理。技術偵查措施的合憲性審查，是以憲法第四修正案禁止不合理搜查為基礎的，傳統的不合理搜查是以物理空間的室內和室外為界分，入侵室內就構成了不合理搜查，室外的搜查是合理的。但是無線電通信技術的發展，使傳統的室內與室外的界分變得模糊，於是法院創設了“合理隱私期待標準”，將傳統的物理空間標準轉變為隱私權標準。但是隱私權標準的模糊性極大地影響了其可預期性，法院在適應合理隱私期待標準時，很多情形下仍然依靠室內與室外的界分。但是大資料分析技術的發展，使傳統室外信息收集也可能構成了不合理搜查，如手機定位信息的收集。如何平衡公民隱私權與社會公共安全，是技術偵查措施規制的*終目的。我們可以從美國的判例法發展中看到其成功的一面，也看到其失敗的一面。員警的偵查情形千變萬化，而新技術的發展又日新月異，所以很多美國學者認為，對技術偵查措施的規制使法院陷入了根本無法解決的沼澤。
我國從2012年將技術偵查措施納入法律規制，司法實踐中就零零星星出現一些案例，開始討論技術偵查措施獲得的證據是否適用非法證據排除規則。雖然法院排除技術偵查獲取證據的案件不多，但是從這些案例中，可以窺見我國技術偵查措施法律規制的現狀。在司法實務中，對於採用技術偵查措施獲取的證據是否應當排除等問題，法院的意見非常不統一，甚至相衝突，如有的法院認為非法證據排除規則就不適用於技術偵查措施。到底該如何規制技術偵查措施，使公民基本權利的保障和社會公共安全之間能很好地平衡，是本書探尋的根本性問題。
本書分為六章。第*章闡述美國聯邦憲法規定的免於非法搜查權的基本法律框架。免於非法搜查權其實是調整員警與公民之間接觸方式的法律，也是規制員警偵破案件獲取*初證據的法律。這一憲法權利要求員警在案件偵破之初就要尊重公民基本權利。員警偵破案件，獲取證據也有一個循序漸進的過程。從行政檢查到搜身再到搜查住宅、扣押物證，這些行為對公民權利的侵犯是逐漸加深的，法律對這些行為的規制也是不一樣的。對公民權利侵犯越深，需要的理由越充分。
第二章闡述了美國聯邦憲法免於非法搜查權具有實際效力的非法證據排除規則。非法獲取的證據將不會被法院採用，技術偵查也要遵循這一規則。非法證據排除規則也經歷了從令狀形式要求到利益權衡的發展演變，現在非法證據排除規則的適用範圍有了極大的縮限。在科技高度發展的今天，非法證據排除規則也面臨著極大的挑戰。
第三章闡述了技術偵查措施與合理隱私期待標準的確立及發展。技術偵查措施的發展逐漸改變了傳統免於非法搜查法律，從電話竊聽到全球定位系統（Global Positioning System，GPS）追蹤，新技術的發展不斷地挑戰傳統規則，使合理隱私期待標準模糊而不可預期。
第四章探討了技術中立原則對合理隱私期待標準的改造。技術中立原則是期望將傳統規則適用於現代技術偵查，該原則強調法院應當維護公民隱私權的保障強度，當技術的發展對公民隱私構成威脅時，法院就要調整傳統法律規則，使公民隱私權仍然獲得與以前一樣的保障。
第五章闡述了以大資料分析為基礎的技術偵查對個人信息隱私的全面的挑戰。現代偵查技術更多地運用高科技獲取數字信息，傳統規則主要針對的是有形空間的偵查，信息作為一種無形的存在對傳統規則提出了全面的挑戰。
第六章對我國技術偵查措施適用中遇到的問題予以了較為全面的分析。隨著技術偵查措施的廣泛運用，技術偵查措施的合法性問題也逐漸出現在我國的司法實務中，越來越多的案件審理中，刑事被告對技術偵查措施獲得證據要求排除。針對技術偵查所獲得的證據如何適用非法證據排除規則，我國已有的判決有著極大的分歧，主要原因是我國對於技術偵查措施的法律規制還沒有統一的法理基礎。
技術偵查措施的運用在方便案件偵破的同時，也可能會對公民基本權利造成威脅，如何更好地平衡公民隱私權和社會公共安全之間的關係是一個永恆的話題。

目錄

第一章美國聯邦憲法免於非法搜查權的基本法律框架
第一節刑事訴訟程式的憲法化
第二節免於非法搜查權利條款及適用物件
一、如何從文義上理解免於非法搜查權利條款
二、第四修正案的適用物件
第三節搜查構成的法律標準及搜查令狀的頒發
一、搜查構成的法律標準及其具體情形
二、申請搜查令所需要的可能理由
三、搜查令的申請與實施
第四節攔截盤查構成的法律標準及正當性理由
一、攔截盤查的定義
二、攔截盤查的基本標準
三、攔截盤查的具體情形
四、攔截盤查和留置實施的正當性標準——合理懷疑
第五節行政檢查構成的法律標準及正當性理由
一、行政檢查的司法審查標準——利益權衡
二、行政檢查的具體情形

第二章美國聯邦憲法免於非法搜查權的“牙齒”：非法證據排除規則
第一節非法證據排除規則的爭議
一、非法證據排除規則保護誰？
二、非法證據排除規則能起到威懾員警的作用嗎？
三、非法證據排除規則的適用是否應當遵循一定的比例原則？
第二節非法證據排除規則的憲法內涵
一、侵犯公民免於非法搜查權獲得的證據不得被法院採用
二、侵犯公民不得自證其罪憲法基本權獲得的證據不得被法院採用
三、侵犯公民獲得律師幫助憲法基本權獲得的證據不得被法院採用
第三節非法證據排除規則的適用規則
一、派生證據規則（毒樹之鏈）及其限制（毒樹之鏈的剪斷）
二、非法證據排除規則的誠信例外
第四節非法證據排除之訴原告資格
一、非法證據排除之訴原告資格確立的背景
二、非法證據排除之訴原告資格確立的標準——從物權法到憲法
三、非法證據排除之訴原告資格案件類型
第三章技術偵查措施與合理隱私期待標準的確立及發展
第一節技術偵查措施的發展及其合憲性判決
一、技術偵查措施與禁止“非法搜查”的聯邦憲法第四修正案
二、技術偵查措施合憲性裁判案例
第二節技術偵查措施的發展對合理隱私期待標準的影響
一、合理隱私期待標準的混亂
二、判斷合理隱私期待的四種模式
三、技術偵查措施的發展對四種模式的挑戰
四、法院下意識的選擇：特定的模式與特定的情形相匹配
五、困惑的原因：傳統的規則無法適應新的技術偵查措施
第三節協力廠商原則使技術偵查措施逃離憲法規制
一、協力廠商原則的確立
二、對協力廠商原則的批判
第四章技術中立原則對合理隱私期待標準的改造
第一節技術中立原則與動態平衡保障理論
一、兩種隱私權與兩種權利保障模式
二、隱私期待的動態平衡保障理論
第二節通過技術中立原則把傳統規則引入互聯網偵查
一、物理空間與互聯網空間
二、用內容與非內容區分代替室內與室外的區分
三、現有案例對內容信息與非內容信息的區分
四、互聯網搜查程式
第三節從技術中立理解協力廠商原則
一、協力廠商的替代效應及協力廠商原則的功能
二、協力廠商原則的法律事前明確性功能
三、法律對存儲於協力廠商的商業信息的保障
第五章以大資料分析為基礎的技術偵查對個人信息隱私的全面挑戰
第一節行蹤信息的憲法保障
一、GPS監控與馬賽克搜查的內涵
二、傳統以室內和室外二分法為基礎的分析框架
三、馬賽克搜查對合理隱私期待標準的挑戰
四、馬賽克搜查對傳統搜查令規則的挑戰
五、馬賽克搜查對傳統非法證據排除規則的挑戰
六、出路：放棄傳統的規則還是放棄對技術偵查的司法監督
第二節手機定位信息的憲法保障
一、手機定位技術及其憲法判決
二、公民隱私權的基本法理
三、手機定位信息的第一層內涵：行蹤信息
四、手機定位信息的第二層內涵：由協力廠商儲存的信息
五、行蹤信息的階層保障
第三節DNA生物信息的憲法保障
一、美國DNA資料庫及其構建歷史
二、採集DNA是否侵犯公民免於非法搜查權？
三、基因識別信息是否受憲法保障？
四、DNA資料庫採集物件擴張是否會造成過度監控？
五、面對大數據偵查憲法能做什麼？
第六章技術偵查措施合法性審查在中國的展開
第一節我國《刑事訴訟法》相關條款與美國免於非法搜查權規定的比較
一、《刑事訴訟法》第136條、第137條、第138條及第139條與“禁止非法搜查”第四修正案的比較
二、《刑事訴訟法》第34條、第35條、第52條及第12條與米蘭達規則的比較
三、《刑事訴訟法》第56條“補正條款”與“毒樹之果”及相關限制規則的比較
四、《刑事訴訟法》第58條與排除之訴原告資格要件的比較
第二節對我國“技術偵查措施”法律規範及理論界定的思考
一、技術偵查措施的法律規範
二、技術偵查措施的行政規範
三、我國技術偵查措施概念理論界定上的困惑
第三節法院對技術偵查實施審查的案件
一、越來越多的案件偵破依賴技術偵查措施
二、判決書中明確地說明技術偵查措施是如何獲取證據的
三、區分技術性偵查與技術偵查部門調取信息
四、技術偵查申請程式的審查
五、技術偵查措施查獲的證據是否適用非法證據排除規制？
第四節加強對技術偵查措施審查的建議
一、非法搜查罪一般不針對偵查人員
二、加強對技術偵查措施使用的司法審查
後記