刑事司法論叢：第1卷（簡體書）

第二，關于法庭裁量權。修改后的刑事訴訟法沒有吸納《排除非法證據規定》關于“確實、充分”之取證合法性證明標準的規定，客觀上降低了控方的證明標準，也容易使審判人員放松對口供證據能力的審查要求。而且，還在程序啟動和證據排除上分別確立了“認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形”和“確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形”的條件，同樣由于所謂“認為可能存在”、“確認或者不能排除”的含義都彈性過大，難以操作，同樣容易引發隨意不啟動或者不排除非法證據的問題。
第三，關于非法實物證據。對違法程序取得的物證、書證，修改后的《刑事訴訟法》第54條規定了裁量排除原則，只有在“可能嚴重影響司法公正”，不能補正或者作不出“合理解釋”的情況下，才予以排除。由于“可能嚴重影響”和“合理”的語義彈性大，很容易在司法實踐中產生因理解不一而隨意裁量的問題，對遏制這類非法取證行為難以起到正面效應。
2.系統要素：實質理性有偏頗
系統要素，是指文本賴以有效運行的制度性平臺或操作環境、條件，主要由文本以外的與排除非法證據法條相關的訴訟規范和制度組成，包括偵押分離、律師在場、錄音錄像、警察出庭作證、身體檢查、口供自愿性、沉默權等。如果系統要素和文本要素各自追求的價值目標或蘊含的實質理性不統一，就會出現不兼容現象，妨礙規則的有效運行。目前，從合目的性上看，系統要素（主要為了懲罰犯罪）與文本要素（以保障人權為本位）是不同源的。雖然，目前的系統因素也強調懲罰犯罪與保障人權并重，但一些規定或在其適用時仍是偏重于懲罰犯罪的，比如：沒有規定沉默權，不允許訊問時律師在場，錄音錄像沒有全面鋪開，偵查和羈押部門一體，警察不出庭作證等。因為如果這樣規定，警方獲取證明犯罪的證據就會造成很大不便，顯然不利于懲罰犯罪。但是，不這樣規定，反過來也容易產生放縱違法取證行為，不利于實現保障人權的目標。目前，盡管文本要素的理性還不充分，但還是以保障人權為本位的，而系統因素仍偏重于懲罰犯罪，因而難以為文本要素提供制度上的支撐，在這樣的操作環境下要求文本要素與系統要素形成良性互動只能是一種奢望。
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