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格式合同的司法規制研究（簡體書）
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商品簡介
序
目次
書摘/試閱
商品簡介
《格式合同的司法規制研究》講述了格式合同之所以能夠得以普及并非源自天才人物的奇思妙想或精心設計。相反，它的出現與勃興實乃社會進化與選擇的結果。在小商品生產時代，交易通常在“一對一”的主體之間展開，而在社會化生產經營條件下，締約主體悄然發生了變化，交易不再是“一對一”的簡單方式，而是“一對多、甚至一對無窮”的批處理模式，合同的要約方特定而承諾方廣泛。此時，若繼續采用傳統的締約方式，既不經濟，又無必要。而格式合同的采用，正好可以把那些經過反復驗證比較成熟的合同加以固定化，這樣不但能夠減少當事人之間訂立合同時的技術性困難，還能夠大大精簡“要約——承諾”之間你來我往、多次往返的程序，使當事人不必就合同的條款耗費過多的時間和為費用討價還價，從而可以降低交易成本，提高締約的效率，加速商品和服務的流轉速度。這與現代社會追求快節奏、高效率的時代精神是完全契合的。
序
格式合同：在效率與公正之間（代序）
150年前（1861年），英國學者梅因在其傳世經典《古代法》一書中，將“到此為止”的所有社會運動，概括為“從身份到契約”的過程。盡管30多年前（1974年），美國學者吉爾莫曾發出過“契約死亡”的喟嘆，但在我看來，梅因的論斷今天依然成立。契約不僅沒有“死亡”（而是像內田貴先生所言的那樣獲得了“再生”），而且在工商業高度繁榮發達的當今社會正煥發著勃勃生機。實踐昭示我們，市場經濟條件下，契約是橋接陌生人之間關系最基本的紐帶，契約關系是最普遍的社會關系。只不過需要特別強調的是：隨著社會的發展與時代的變遷，契約的形態已然發生了根本性的變化，當今的契約已非梅因所處時代以自由協商為特質的普通契約，而是因應社會經濟生活之需的定型化契約或曰格式合同。正如阿蒂亞所言：“在當今世界的大量案件中，合同應當基于協議的想法，只有在非常狹小的意義上才是正確的……如果說，一個合同的各項條款都是根據雙方當事人的協議而擬訂的，也不能說是正確的……雖然誰也不能強迫我去乘火車旅行，但是，如果我想乘火車去旅行，就必須遵守鐵路局強加于我的條款和條件。”，在商品經濟社會，每個人在“從搖籃到墳墓”的過程中無時無刻不在與格式合同發生著聯系。當一個生命呱呱墜地，降臨人間時，他的父母要和醫院簽訂醫療服務的格式合同，而當他撒手人寰、魂歸西天的時候，他的親人還要和殯儀館訂立一份格式合同。就蕓蕓眾生的日常生活來看，為了飲水、做飯、取暖，他得接受自來水公司、煤氣公司、電力公司以及供熱公司提供的格式合同；為了乘車、住房、安全，他需要和運輸部門、房地產公司、保險公司建立格式合同關系。可見，格式合同關乎我們每一個人的生老病死、衣食住行。它充斥于經濟活動的所有領域，滲透到社會生活的各個角落。離開格式合同這種交易形式，現代人的生活將舉步維艱，難以為繼。
格式合同之所以能夠得以普及并非源自天才人物的奇思妙想或精心設計。相反，它的出現與勃興實乃社會進化與選擇的結果。在小商品生產時代，交易通常在“一對一”的主體之間展開，而在社會化生產經營條件下，締約主體悄然發生了變化，交易不再是“一對一”的簡單方式，而是“一對多、甚至一對無窮”的批處理模式，合同的要約方特定而承諾方廣泛。此時，若繼續采用傳統的締約方式，既不經濟，又無必要。而格式合同的采用，正好可以把那些經過反復驗證比較成熟的合同加以固定化，這樣不但能夠減少當事人之間訂立合同時的技術性困難，還能夠大大精簡“要約——承諾”之間你來我往、多次往返的程序，使當事人不必就合同的條款耗費過多的時間和為費用討價還價，從而可以降低交易成本，提高締約的效率，加速商品和服務的流轉速度。這與現代社會追求快節奏、高效率的時代精神是完全契合的。
然而，“利之所在亦弊之所在”。有光的地方就會有陰影。“人類的一切行為在為他帶來收益的同時，也使他付出代價。”
150年前（1861年），英國學者梅因在其傳世經典《古代法》一書中，將“到此為止”的所有社會運動，概括為“從身份到契約”的過程。盡管30多年前（1974年），美國學者吉爾莫曾發出過“契約死亡”的喟嘆，但在我看來，梅因的論斷今天依然成立。契約不僅沒有“死亡”（而是像內田貴先生所言的那樣獲得了“再生”），而且在工商業高度繁榮發達的當今社會正煥發著勃勃生機。實踐昭示我們，市場經濟條件下，契約是橋接陌生人之間關系最基本的紐帶，契約關系是最普遍的社會關系。只不過需要特別強調的是：隨著社會的發展與時代的變遷，契約的形態已然發生了根本性的變化，當今的契約已非梅因所處時代以自由協商為特質的普通契約，而是因應社會經濟生活之需的定型化契約或曰格式合同。正如阿蒂亞所言：“在當今世界的大量案件中，合同應當基于協議的想法，只有在非常狹小的意義上才是正確的……如果說，一個合同的各項條款都是根據雙方當事人的協議而擬訂的，也不能說是正確的……雖然誰也不能強迫我去乘火車旅行，但是，如果我想乘火車去旅行，就必須遵守鐵路局強加于我的條款和條件。”，在商品經濟社會，每個人在“從搖籃到墳墓”的過程中無時無刻不在與格式合同發生著聯系。當一個生命呱呱墜地，降臨人間時，他的父母要和醫院簽訂醫療服務的格式合同，而當他撒手人寰、魂歸西天的時候，他的親人還要和殯儀館訂立一份格式合同。就蕓蕓眾生的日常生活來看，為了飲水、做飯、取暖，他得接受自來水公司、煤氣公司、電力公司以及供熱公司提供的格式合同；為了乘車、住房、安全，他需要和運輸部門、房地產公司、保險公司建立格式合同關系。可見，格式合同關乎我們每一個人的生老病死、衣食住行。它充斥于經濟活動的所有領域，滲透到社會生活的各個角落。離開格式合同這種交易形式，現代人的生活將舉步維艱，難以為繼。
格式合同之所以能夠得以普及并非源自天才人物的奇思妙想或精心設計。相反，它的出現與勃興實乃社會進化與選擇的結果。在小商品生產時代，交易通常在“一對一”的主體之間展開，而在社會化生產經營條件下，締約主體悄然發生了變化，交易不再是“一對一”的簡單方式，而是“一對多、甚至一對無窮”的批處理模式，合同的要約方特定而承諾方廣泛。此時，若繼續采用傳統的締約方式，既不經濟，又無必要。而格式合同的采用，正好可以把那些經過反復驗證比較成熟的合同加以固定化，這樣不但能夠減少當事人之間訂立合同時的技術性困難，還能夠大大精簡“要約——承諾”之間你來我往、多次往返的程序，使當事人不必就合同的條款耗費過多的時間和為費用討價還價，從而可以降低交易成本，提高締約的效率，加速商品和服務的流轉速度。這與現代社會追求快節奏、高效率的時代精神是完全契合的。
然而，“利之所在亦弊之所在”。有光的地方就會有陰影。“人類的一切行為在為他帶來收益的同時，也使他付出代價。”
目次
格式合同：在效率與公正之聞（代序）
引 言
第一章 格式合同概述
第一節 格式合同的概念和特征
第二節 格式合同的價值分析
第二章 格式合同對古典合同法原理的沖擊
第一節 格式合同與契約自由
第二節 格式合同與契約正義
第三章 格式合同的規制方法
第一節 格式合同的立法規制
第二節 格式合同的行政規制
第三節 格式合同的社會規制
第四節 格式合同的司法規制
第四章 格式合同的司法規制
第一節 司法規制概述
第二節 審查爭議條款是否已經訂人格式合同
第三節 通過對格式合同的解釋明確有爭議條款的含義
第四節 判定格式合同條款的效力
第五節 格式條款中接受司法審查的例外情況
第五章 對格式合同特殊解釋規則的法理探討
第一節 “條款有異議時，為不利于使用人”的規則
――一個當前各國解釋格式合同的共同做法
第二節 格式合同特殊解釋規則的法理分析
第三節 結語
第六章 格式條款和非格式條款沖突時的請求權基礎
第一節 格式條款可以作為確定當事人權利義務依據的理論基礎
第二節 結語
第七章 格式合同中的“異常條款”
第一節 “異常條款”的內涵及有關立法例
第二節 “異常條款”不得訂人格式合同的基礎
第三節 “異常條款”的甄別與認定
第四節 需要界定和厘清的幾個問題
第五節 結語
第八章 對《合同法》中格式條款立法缺陷之評析
第一節 對《合同法》第39條第2款不合理性之評析
第二節 對《合同法》第41條后段不合理性之評析
第三節 《合同法》對不公平格式條款的判斷標準未作規定
第九章 案例及評析
第一節 普通案例及評析
第二節 商品房買賣中的不公平格式合同
第三節 金融領域典型的不平等格式條款
第四節 壽險車險合同中的不公平格式條款
結束語
參考文獻
后記
書摘/試閱
三、我國格式合同的現狀
建國后，我國長期實行計劃經濟體制，國家對國民經濟的領導和管理始終在經濟生活中起著極其重要的作用，格式合同作為實現國家經濟政策、調節經濟生活的手段，在實踐中有著重要地位，這就進一步強化了格式合同的適用性。許多原來可以通過市場，由當事人雙方自由協商訂立合同的經濟關系，也成了整齊劃一的計劃合同或行政合同的內容。長期以來，國家對郵電、鐵路、航空、銀行、水電供應等行業實行壟斷性經營，在這些領域廣泛采用了格式合同的形式。
改革開放以來，格式合同得到了廣泛的應用。一方面，其中根本的原因在于經濟的發展，因為格式合同具有滿足現代經濟生活需要的明顯優勢。越來越多的市場主體為了節約交易時間和費用使用格式合同。另一方面，國家為保證公有制經濟在整個國民經濟中的主導地位，對那些關系國計民生的重要行業和關鍵領域，實行有限制的競爭和行政壟斷。郵電、航空、金融、通訊、鐵路等行業形成了全國性的壟斷，城市交通、公路運輸、供水供電及國有房產經營也形成了相當規模的行業性和地區性壟斷。這些行業或部門的行政性色彩比較濃厚，它們往往憑借壟斷優勢和行政權力推行格式合同。例如，由建設部和國家工商行政管理局聯合制定的《商品房購銷合同》規定，從1996年1月起，不論購買現房還是期房，不使用格式合同的，房產管理機關將不予辦理交易過戶和權屬登記手續。長期以來，由于體制、觀念等方面的原因，我國的立法機關沒有注重對格式合同的立法調整，司法部門也缺乏對格式合同的必要審查和監督，以至于在實踐中，存在著很多不完善而需要完善之處。首先，就公用行業而言，其本身與行政部門之間有著千絲萬縷的密切聯系，所制定的格式合同與行政法規、規章之間的界限不是很清楚。公用行業的許多企業都制定有各自的格式合同條款，其中許多格式合同以法規的名義出現，哪些屬于合同文件，哪些屬于行政法規，根本分辨不出。實踐中，一些行政性公司甚至行政部門為自己的經營組織頒布各種規范性文件，對合同條款作出有利于本部門企業的規定和解釋，甚至自行規定免責條款和罰則。如水電、煤氣公司等企業在制定的格式合同里，往往規定有對于盜水、電或煤氣的用戶可以處以罰款的條款，顯然于法無據。由于這些文件多冠以法規的名義，致使相對人既不能對其中的條款提出異議，更不能訴請法院撤銷或宣告這些條款無效。其次，就非公用行業來看，由于格式合同已被各行業所普遍采用，這些格式合同的內容存在著嚴重的不公正現象，主要表現在：①縮短或延長合同成立期限、給付期限等；②排除民法上的時效規定；③免除或減少自己基于故意或過失而應承擔的損害賠償責任；④排除相對人的同時履行抗辯權；⑤延長出賣物的所有權保留期限；⑥擴大相對人之保證人的擔保責任；⑦單方面規定仲裁方式；⑧排除或限制因格式合同使用人違約而造成給付遲延或不能時，相對人所享有的合同解除權；⑨使舉證責任轉換為由相對人承擔；⑩賦予格式合同使用人在沒有正當理由或合同內規定的理由時，有任意解除合同的權利。
……
建國后，我國長期實行計劃經濟體制，國家對國民經濟的領導和管理始終在經濟生活中起著極其重要的作用，格式合同作為實現國家經濟政策、調節經濟生活的手段，在實踐中有著重要地位，這就進一步強化了格式合同的適用性。許多原來可以通過市場，由當事人雙方自由協商訂立合同的經濟關系，也成了整齊劃一的計劃合同或行政合同的內容。長期以來，國家對郵電、鐵路、航空、銀行、水電供應等行業實行壟斷性經營，在這些領域廣泛采用了格式合同的形式。
改革開放以來，格式合同得到了廣泛的應用。一方面，其中根本的原因在于經濟的發展，因為格式合同具有滿足現代經濟生活需要的明顯優勢。越來越多的市場主體為了節約交易時間和費用使用格式合同。另一方面，國家為保證公有制經濟在整個國民經濟中的主導地位，對那些關系國計民生的重要行業和關鍵領域，實行有限制的競爭和行政壟斷。郵電、航空、金融、通訊、鐵路等行業形成了全國性的壟斷，城市交通、公路運輸、供水供電及國有房產經營也形成了相當規模的行業性和地區性壟斷。這些行業或部門的行政性色彩比較濃厚，它們往往憑借壟斷優勢和行政權力推行格式合同。例如，由建設部和國家工商行政管理局聯合制定的《商品房購銷合同》規定，從1996年1月起，不論購買現房還是期房，不使用格式合同的，房產管理機關將不予辦理交易過戶和權屬登記手續。長期以來，由于體制、觀念等方面的原因，我國的立法機關沒有注重對格式合同的立法調整，司法部門也缺乏對格式合同的必要審查和監督，以至于在實踐中，存在著很多不完善而需要完善之處。首先，就公用行業而言，其本身與行政部門之間有著千絲萬縷的密切聯系，所制定的格式合同與行政法規、規章之間的界限不是很清楚。公用行業的許多企業都制定有各自的格式合同條款，其中許多格式合同以法規的名義出現，哪些屬于合同文件，哪些屬于行政法規，根本分辨不出。實踐中，一些行政性公司甚至行政部門為自己的經營組織頒布各種規范性文件，對合同條款作出有利于本部門企業的規定和解釋，甚至自行規定免責條款和罰則。如水電、煤氣公司等企業在制定的格式合同里，往往規定有對于盜水、電或煤氣的用戶可以處以罰款的條款，顯然于法無據。由于這些文件多冠以法規的名義，致使相對人既不能對其中的條款提出異議，更不能訴請法院撤銷或宣告這些條款無效。其次，就非公用行業來看，由于格式合同已被各行業所普遍采用，這些格式合同的內容存在著嚴重的不公正現象，主要表現在：①縮短或延長合同成立期限、給付期限等；②排除民法上的時效規定；③免除或減少自己基于故意或過失而應承擔的損害賠償責任；④排除相對人的同時履行抗辯權；⑤延長出賣物的所有權保留期限；⑥擴大相對人之保證人的擔保責任；⑦單方面規定仲裁方式；⑧排除或限制因格式合同使用人違約而造成給付遲延或不能時，相對人所享有的合同解除權；⑨使舉證責任轉換為由相對人承擔；⑩賦予格式合同使用人在沒有正當理由或合同內規定的理由時，有任意解除合同的權利。
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