岡州公牘．再牘(注釋)（簡體書）

法學方法論蓬勃發展於對話與思維碰撞中。為結束衝突，法律人必須就爭端作出判斷。一個好的法律理由令人信服時也會令人印象深刻。當一個有爭議的法律問題不能直接從法律或以前的判例法中找到答案時，就非常具有挑戰性。且在法律模棱兩可或完全空白時，如何制訂出一個好的法律解決方案？此時，掌握好法教義學與法學方法論的基礎就是不可或缺的。本書關於法學方法論的論證模型以及在世界範圍內的應用都是服務於此目的。

本書不僅要介紹經典的解釋方法，還要在跨學科與法教義學的背景下超越之。具體的主題有：法源、古典與現代的解釋方法以及憲法和歐洲法作為更高位階法律的影響。此外，還有要求更高的法律之具體化（如處理一般條款、法官法和法律原則），確定法續造的正當界限，不同解釋方法之間的檢驗順序，以及與實踐密切相關的案件事實詮釋學。本書介紹了最重要的論證模型並發展了現代的法學方法論。

學者、學生和司法人員的日常學習與工作都能從本書中直接獲益。

本書目標“明確且不簡單”：希望法律人能夠逐步發展出解決以前懸而未決的法律問題的方法，從而使對手——即使在爭議中——也折服於法律論證的內容。

〔德〕托馬斯·M. J. 默勒斯，德國奧格斯堡大學法學院教授，歐盟“讓·莫內”終身講席教授；民法、經濟法、歐盟法、國際私法和比較法教席教授（25年）。奧格斯堡大學學校董事會前理事，奧格斯堡大學法學院前院長，現任常務副院長、歐洲法研究中心主任、歐中法律研究與創新中心主任；德國聯邦銀行貨幣和外匯基金會理事會主席。在中國的北京大學法學院、清華大學法學院、中國政法大學、浙江大學、西南政法大學民商法學院和山東大學法學院等多次進行講座或授課。已被翻譯成中文出版的著作有：《歐洲資本市場法的新發展》《法律研習的方法：作業、考試和論文寫作（第9版）》。

譯者簡介：

杜志浩，德國哥廷根大學法學博士研究生，南京大學法學碩士，哥廷根大學法學碩士，主要研究方向：知識產權法、私法基礎理論。

李昊、申柳華、江溯　張彤共同校對。

本書目標“明確且不簡單”，希望法律人能夠逐步發展出解決以前懸而未決的法律問題的方法，從而使對手——即使在爭議中——也折服於法律論證的內容。

目錄

第一部分 基礎：法源

第一章 法學方法論：說理學說及正當化學說

第一節 法學方法論的目的

一、法學方法論的必要性

二、現代的法學方法論

三、法學方法論：對法律人思維的訓練

四、歐盟法對“法發現”之影響

第二節 作為正當化學說的方法論

一、憲法對法官裁判的要求

二、作為正當化學說的法學方法論：對法官權力的限制

三、歐盟最高法院的判決風格與引證實踐

第三節 作為論辯學說的方法論

一、“追求真理”之要求以及“雄辯”的法律人

二、論證理論的目的

三、法學的論證模型

第四節 法學方法論對正義的實質性要求

一、法學方法論與正義要求

二、法的和平性、正義等法理念

三、法學方法論作為與價值有關的論辯學說及正當化學說

第五節 第一章小結

第二章 法源

第一節 法與法源

一、對“法”進行定義的標準

二、法與道德、倫理以及政治正確的區別

第二節 德國法源的位階

一、 法律作為德國法的法源

二、高位階的法：法規範的層級構造及作為衝突規則的“上位法優先”

三、德國法的層級構造

四、法律修訂、法安定性和信賴保護

第三節 歐盟法影響下當今德國法的層級構造

一、歐盟的立法

二、歐盟法的自主解釋以及歐盟規範位階中的法解釋

三、歐盟法相對於成員國法的上位性

四、“最低程度的一體化”意義上國內法的適用

第四節 國際法影響下當今德國法的層級構造

一、國際法的法源

二、 國際條約的自主解釋

三、國際法的層級構造

四、國際法與國內法

第五節 自然法

一、自然法的意義

二、自然法之於明顯“惡法”的優先性（拉德布魯赫公式）

三、自然法的實證形式

第六節 第二章小結

第三章 次級法源及法認知源

第一節 問題的提出：在基礎性法源之外是否存在其他的法（認知）源？

一、當今的二元論：狹義概念的法源與法認知源

二、廣義的法源概念——法的層級構造的變體：網狀結構

三、中間觀點：次級法源理論

四、法律實證主義及自然法學各自的觀點

第二節 法官法對於法發現的意義

一、習慣法的地位

二、次級法源理論

三、嚴格的先例約束：德國法中的例外

第三節 行政規則、私人法規範及歐盟機構的建議

一、行政規則

二、私人法規範及其與一般交易條款、合同和軟法的區別

三、法效果

四、歐盟法上的建議及行政規則

第四節 外國法判例對法發現的意義

一、歐盟法、國際統一法及國際法中進行比較法解釋的義務

二、任意法比較的案例類型

三、外國法判例的法屬性：介於說服性權威和純粹的法認知源之間

四、法比較對歐盟最高法院及歐洲人權法院的意義

第五節 法學學說

第六節 第三章小結

第二部分 解釋

第四章 經典的解釋方法：文義、體系與歷史

第一節 解釋與涵攝

一、演繹式的三段論與涵攝

二、四個經典模型

三、對四種解釋方法及涵攝模式的批評

四、解釋、具體化與法續造

第二節 文法解釋

一、文法解釋：解釋程序的開端

二、 確定文義（單義或多義）的輔助手段

三、作為解釋模型的“文義明確性規則”（Acte clair Doktrin, literal rule）

四、文義射程與類推禁止

五、文義對歐盟最高法院的意義

第三節 體系解釋

一、意義

二、具體的體系解釋模型

三、衝突規則

四、歐盟最高法院作出的體系解釋

第四節 歷史解釋

一、 廣義及狹義的歷史解釋

二、存在於具體規範相關材料中的立法者意圖

三、立法史對歐盟最高法院的意義

第五節 第四章小結

第五章 目的、邏輯與結果取向的解釋

第一節 針對“法律目的”的解釋（目的解釋）

一、法內在的理性

二、 法律目的的確定

三、利益法學與價值法學

第二節 具體的邏輯論證模型

一、違背思維規律

二、循環論證（乞題，petitio principii）

三、論證跳躍（saltus in concludendo）

四、避免規避法律

五、避免規範衝突——規範調適以及獲知規範的適用領域

六、歐盟最高法院的具體論證模型

第三節 結果取向的解釋

一、結果取向解釋的概念及意義

二、結果取向解釋的限制

三、具體的論證模型

四、歐盟最高法院結果取向的論證

第四節 法的經濟分析

一、法律經濟學的目標與方法

二、經濟分析的局限

三、對法學方法論的意義

四、歐盟最高法院所作的經濟學考量

第五節 第五章小結

第六章 目的解釋的對立模型及法續造的基本形式

第一節 針對形式論據的目的解釋模型

一、文義

二、體系解釋

三、歷史解釋

四、目的、結果取向及經濟分析

第二節 主、客觀理論之爭

一、法學方法論中曠日持久的爭議

二、主觀理論

三、客觀理論

四、折中說：主客觀理論

五、歐盟法及比較法視角下的對立模型

第三節 法續造的基本形式

一、目的性限縮

二、有關“漏洞”概念的爭議

三、具體類推（法律類推）

四、整體類推（法類推）

五、對“法目的”的艱苦探尋

六、歐洲層面法續造的基本形式

第四節 法律行為及合同的解釋

一、法律行為及合同解釋的目標

二、自然解釋法

三、客觀規範解釋法及具體的解釋原則

四、合同的補充解釋

第五節 第六章小結

第三部分 具體化及建構

第七章 立法、行政及司法對法的具體化

第一節 法的具體化

一、解釋與具體化

二、一般條款：詛咒抑或祝福？

第二節 立法對法的具體化

一、德國法中的一般條款與例示規定

二、 刑法中的一般條款與例示規定

三、歐盟立法者對一般條款的具體化

第三節 行政或私人創設規範對法的具體化

一、德國法

二、歐盟法

第四節 法院對法的具體化：案例對比法

一、具體類推與案例對比法的相似性

二、法院裁判的約束效力

三、歐盟最高法院的案例對比法

四、法官法的具體論證模型

五、法比較之方法：“如何”

第五節 第七章小結

第八章 動態體系、案例類型，以及作為具體化方法的案例類型比較

第一節 動態體系

一、基礎

二、德國法中的適用情形

三、歐盟法的適用情形

第二節 對一般條款的具體化：案例類型

一、案例類型

二、歐盟法中的案例類型規範

第三節 不同案例類型歸責標準的體系化

一、作為動態體系的不同案例類型的歸責標準

二、發展新的案例類型：舊的去、新的來（ein Kommen und Gehen）

三、歐盟法上新案例類型的形成

第四節 第八章小結

第九章 法教義學和一般的法原則

第一節 一般的法原則與法教義學

一、法教義學對法學方法論的助益

二、法教義學與法學方法論

三、法理念、法原則和法制度的區別

第二節 解決案件時對法原則的處理：法原則的論證和建構

一、第一步：對法原則的論證——訴諸法律或歸納

二、不可或缺的第二步：法原則的具體化

第三節 民法中的法原則：私法自治的確立及具體化

一、通過歸納確立“有約必守”原則

二、合同自由以及可能與其相衝突的原則

第四節 自我決定權：各種法制度的正當化理由

一、學說中的觀點

二、私法自治的體現：合同雙方的自我決定

三、不同制度的法教義學確立：欠缺自我決定權

四、法原則對法制度的具體化和確立

第五節 歐盟層面的法原則

一、歐盟法確立法原則的挑戰

二、歐盟法上的一般性法原則

第六節 第九章小結

第十章 建構意義上的衡量

第一節 公法中的衡量

一、建構意義上的衡量

二、衡量的結構

三、衡量所得的法教義學結論

四、法之建構的實現：基本權利的審查

第二節 基本權利的衡量

一、 基本權利的保護範圍（適用事項）

二、 侵害與干擾

三、侵害的正當化（限制）

四、限制之限制，特別是“比例原則”

第三節 歐盟法上基本權利和基本自由的衡量

一、基本權利和基本自由具體化的對比

二、歐盟法的基本權利

三、歐盟的基本自由：與德國法的區別

第四節 民法中衝突原則的衡量

一、民法中相互矛盾的原則

二、法原則的衡量：以“對第三人具有保護效力的合同”這一融合了衝突法原則的法制度為例

三、民法中的比例原則

第五節 第十章小結

……

法學方法論應該成為什麼樣子？（中文版推薦序）

與古斯塔夫·拉德布魯赫所譏之“病態”不同，在當下，“法學方法論”是一個時髦的詞匯。甚至在某些領域，出現了“言必稱方法論”的景況。單純從知識生產的角度來看，若說在廣義法學理論領域有什麼歷久彌新的熱點，法學方法論必在其中。大家研究法學方法論的熱情被推高的原因，想來無外乎三點：

第一，法學知識想象狂歡後的理性反撲。在中國法學發展的某個階段，一種建基於知識想象之上的研究範式打破了傳統法學緩慢自生的運動框架，他們以經濟學的思維、社會學的理論、歷史學的風格、文學的修辭為法學帶來了“新鮮空氣”，因而受到熱捧，繼之以一學派之力影響乃至重構了整個中國的法學研究景觀。但這種研究範式過分依賴感性材料和美學加工，寧願聚焦於文學作品與視聽演繹，也不願落到具體案件判決之中，更沒有吸取社會學的實證精神自用，因而容易同複雜的社會事實錯位乃至脫鉤，最終使法學淪為直覺和情緒化產品的附庸，只能訴諸後果主義的倒行論證自圓其說，這無疑大大破壞了研究者們對法律安定性的共同期待。“興盡悲來，識盈虛之有數。”當帶有顯著時代烙印的“集體歡騰”褪去後，深入骨髓的“知識空虛”隨之襲來，法學的想象、感性的處理、美學的擬制、修辭的遮蔽再也無法滿足研究者們渴望同實踐交握的祈願，一種自律回歸式的知識反思為理性主義觀念重建打開了大門，法學方法論正是在這樣的軌道上被引入和重視的。

第二，法學者群體性身份認同的自然吁求。有論者言道，“戴逸之問”扯掉了幼稚法學的最後一塊遮羞布。誠然，由於中國傳統律學的斷裂和隱匿，在相當長的一段時期內，法學及法學者們面臨著十分尷尬的內憂外弱局面：部門法學研究尚未形成自己獨特的知識體系和話語體系，法學研究不得不借助發展相對迅速和成熟的哲學、歷史學、社會學等學科的概念和方法建構己身；但令人無奈的是，法哲學研究因膚淺之弊為主流哲學所冷落、法史學研究因視域之窄為主流史學所懸擱、法社會學研究因範式之怪為主流社會學所質疑，其他種種亦作拒斥或邊緣化之解。由此，“我是誰？”“我在研究什麼？”“我將來能夠研究什麼？”成了困擾絕大多數法學研究者們的身份認同難題。不同取向的智識努力在各異的路向上為這組問題找到了各自滿意的答案（如法律的社會科學研究試圖從後設層面打破現代化的知識分工與學科壁壘，以“問題化研究”代替“領域化研究”，從而使法學全面接入社會科學研究的大語境，最終消解身份認同困境；也即，在法律的社會科學研究者們看來，所謂身份認同難題，不僅對法學者們而言不再構成有效詰難，對任何社會科學門類的研究者而言，都將不足為慮），法學方法論雖然並不一定是其中的“唯一正解”，但它至少提供了一種“正面突破”的典範，並在牽連“法學是不是一門科學”的意義上向我們展示出正宗法學當有的樣貌。

第三，法學知識實踐化、法學理論知識通識化的內在需求。如果說法學是一門實踐的學問，那麼，法學方法論的根本任務便是在實踐中找尋法律教義指示下的“唯一確定解”。正如一些論者所指出的那樣，法學方法論的生命在於解決疑難案件，而解決疑難案件的關鍵又在於發現法學方法論的精彩。當“司法三段論”（或被稱為“法學三段論”）缺乏大前提的明確支持時，如何將案件事實有效地涵攝至規範的構件中，便需要依賴法學方法論的精致操作與智能。更為重要的是，疑難案件並非某一個法部門的專有物，為了應對跨部門的通識性知識需求，法學方法論展現出了一般性、綜合化、轉域式的思維特徵，這也成為其擔綱法學理論知識通識化的基底和根由。轉頭再從知識社會學的角度看，如果法學期刊、法學出版社、部門法學研習者乃至非專業讀者對法學理論研究的期待，是貫通之於規範的學問同之於事實的實踐間的橋梁，則唯有法學方法論可堪重任。社會事實變幻莫測、司法實踐疑難叢生，因而現實“熱點”不斷、法學知識不息，法學方法論若能把握幫助法學理論突出神秘主義重圍的關竅，則其必然能夠延續當下的“時髦”，繼續肩負起引領法學者、法律人縱深極致思維運演的規訓重責。

羅伯托·曼加貝拉·昂格爾曾有書言，“法律分析應該成為什麼樣子”；我想，在這個時代，當我們懷揣著對法學知識的某種敬意與對法律實踐的某種關切而來時，便已經能夠回答這個問題。因為我們這個時代需要法學方法論，它的存在和發展正以“中國法學將向何處去”的姿態響應著批判法學之問。但在更為切近的時空中，我們卻面臨著由新一輪知識競爭導致的進一步追問：法學方法論又該成為什麼樣子？

如果將“法學方法論”視作伊曼努爾·康德意義上的先天綜合判斷，則方法論必然是“法學”的方法論。那麼，緊隨而來的追問必然是：“法學”是什麼樣的法學？方才言謂的“新一輪知識競爭”便在此意義上展開。實際上，縱觀中國學界的法學方法論學說史，關於該學問或者說是學科名稱的爭論從未止息。如果排除“法學研究方法”的干擾，將目光鎖定在作為“法律適用方法”的方法論之上，則最為顯著的陣營分化便是“法律方法論”與“法學方法論”之爭。回顧這種爭論的焦點，執“法律方法論”意見者，無非認為，“法學方法論”的稱謂容易產生歧義，讓人誤以為是“法學研究的方法論”而非“法律適用的方法論”。但這種“歧義”只可能在不明“法學”的語境中產生。因為如果將“法學”等價於“法教義學”加以理解，便自然能夠清楚，“方法論”是法教義學知識體系的有機組成部分，就像債法中必然包含合同法和侵權法那樣，它是由先天理性決定的原本法學範疇，而非需要特別說明和證成的知識存在。也就是說，即便是這種源自德國學界（自然，在德國學界，“法律方法論”的聲音要弱一些，但這種關於學科稱謂的不同意見確實存在）的形式化爭拗，最終也要指向關於“法學”學問性質的知識論反思。轉視當下，法律的社會科學研究（或被稱為“社科法學”）與法教義學的爭論甚囂塵上，其背後植基的正是關於“法學是不是一門自足的學問”的觀念論分化。社科法學者們認為，法教義學為維持法律安定性所作出的自足性承諾，只會使法學逐步走向封閉和僵化，最終不利於法律、法學乃至法治的建構與發展。那麼，面對社科法學的反自足性批判及其附帶的多樣技術化誘惑，法學方法論當如何自處？又當如何響應？托馬斯·M. J. 默勒斯教授的《法學方法論》一書或能夠為中國學者解答此問提供關鍵的啟發和重要的智識參考。

默勒斯教授的《法學方法論》以構建一種“現代的法學方法論”為問題意識，共分為五個部分、十四章展開論述，分別是“基礎”（包括法學方法論的性質、法源的構造），“解釋”（包括法律解釋的脈絡分化），“具體化及建構”（方法論操作化層面最具難度也最為重要的兩部分內容，包括抽象概念與示例規定的涵攝、案例動態體系的搭建、一般性原則的適用、利益的衡量等），“憲法及歐盟法所致的優先性”（展示上位法需求的可能圖景及其複雜面向），“法的和平性與安定性”（包括法律續造的正當界限、基於“案件事實詮釋學”的案件事實獲取技術等），內容循序漸進、由易到難，頗引人入勝。默勒斯教授試圖以一種模型化的思維、圖式化的方式講解各類論證與解釋操作的基本理念、內在機理、適用場域與運行規準等，並試圖通過這樣的形制提升法律解釋、法律推理與法律論證的可接受性與妥適性。更為重要的是，在他所搭建和勾勒的100多種法學論證模型中，許多模型以適恰的口徑妥善綜合了經濟學、政策（治）學、社會學、哲學的資源和技術，如以“後果主義論證”為口徑引入了經濟學的衡量方法，這無疑為法教義學者響應社科法學質疑、打破自足性障礙提供了可靠參考與理性範本。

更值得一提的是，身居歐盟“讓·莫內”終身講席的默勒斯教授曾擔任德國奧格斯堡大學法學院院長，現任國際交流常務副院長、歐洲法研究中心主任、歐中法律研究與創新中心主任。他不僅是奧格斯堡大學民法、商法、歐洲法、國際私法與比較法講席教授；還是歐洲私法統一核心項目“競爭法執行”研究團隊的組織者和領導人，同時擔任慕尼黑知識產權法中心管理委員會委員、德國聯邦銀行貨幣和外匯基金會理事會主席等；更是北卡羅來納大學教堂山分校、佩珀代因大學、喬治·華盛頓大學、匹茲堡大學、悉尼大學、裡昂第三大學、中國政法大學、甘肅政法大學等美、澳、法、中多所高校的客座教授或訪問客座教授，還曾於北京大學、清華大學、浙江大學、南京大學、北京交通大學、西南政法大學、山東大學、中國計量大學等多個中國大學法學院舉辦過講座或受邀授課。這意味著，默勒斯教授不但熟知東西方法律運行和法學研究的實態差異，更具有貫通民法、知識產權法、商法、經濟法、國際法的知識背景。如此視野和知識結構促就的《法學方法論》必然具有跨文化、跨法系、跨法域之能力，其中書寫和建構的諸種法學論證模型也必然具有對接或涵攝各國法律運行（尤其是法律適用）實踐與法學研究需求的本領。也正因此，該書不僅應當被視作一本關於法學方法論的學術著作，還應當被作為一本實用、豐富而厚重的法學方法論教科書來看待，更值得被發掘其中的工具書價值以為實踐派法律人（如法官、檢察官、律師等）的執業行動提供準據。

基本可以得到共識的是，卡爾·拉倫茨的《法學方法論》幾乎已經成為法學方法論研習者們的“聖經”，而被拉倫茨盛贊為“裡程碑式不朽之作”的《法學方法比較論》正出自默勒斯教授的教席資格論文指導者沃爾夫岡·費肯特希爾教授之手。這種學脈的傳承刻錄著法學方法論研究本身的進化，也透視出時代變遷中學人們不斷追索方法論真諦的諄諄匠心。時代在變、人在變、法學方法論的樣子也在變，不變的是志同道合者對方法論研究的赤誠與熱愛。於是，我相信，該書的出版必將能夠創造佳績，並以與《法律研習的方法：作業、考試和論文寫作》相互補充、互為映射、各司其職的態勢為中國法學方法論乃至法學研究整體帶來一股新風！

舒國瀅

2022年3月2日星期三/農歷2022年正月

三十凌晨於元大都土城西夕峰吟齋