刑法(分論)(第五版)（簡體書）

經過各位參編者的努力，《刑法（分論）》終於付印。按照本系列教材的編寫要求，主編應該有一篇致使用者的“序言”，談談本教材的使用問題。本人沒有當過什麼主編，也沒有正經八百地寫過什麼“序言”。苦思良久，委實不知從何著手。只好借這個機會，就本教材談談自己的一些感觸。
“世界觀即方法論”，關於刑法理論的基本立場可以說就是學習刑法的基本方法。作為本教材的主編，首先得申明的恐怕是：以“通說”為標準，是本教材編寫的原則，不論是理論體系的安排，還是基本觀點的論述，概莫能外。因此，本教材的內容不一定都是編撰者們，特別是我個人學術觀點的反映。要說明本人刑法理論的基本立場，這裡當然不是地方。但是，本人認為：即使僅就說明本教材的使用方法而言，也絕對有必要提醒本教材的使用者注意以下幾個基本事實。
1．刑法是以刑罰為主要調整手段的部門法，是否以刑罰為制裁措施是從形式上區別刑法與其他部門法的唯一標志，也是正確認識刑法的基本屬性、建立科學的刑法理論體系的唯一可以進行實證考察的出發點。因此，正確地認識刑罰的內容及所代表的社會關係，是正確理解刑法所有基本範疇的前提。
即使僅僅從表面上考察一下，人們也不難發現這樣兩點基本的事實：（1）刑罰權是國家和平時期最具有強制性的權力，刑罰的運用是國家動員了和平時期所有強制性力量（包括立法、司法、行政權中最具有強制性的措施，甚至動用了作為軍隊的武裝警察部隊）的結果；（2）刑罰以剝奪或限制作為公民的生命、自由、財產、政治權利等最基本的權益為主要內容。刑罰的這兩個特點說明，刑罰這一刑法特有的制裁措施所體現的社會關係，是國家的刑罰權與公民的生命、自由等最基本權利的關係，是作為社會代表的國家權力與作為社會成員的公民個人最基本人權的關係。因此，國家在什麼情況下可以限制或剝奪公民的包括生命在內的最基本權利的問題，是整個刑法制度和刑法理論的基礎。不論是國家刑罰權的根據還是國家刑罰權的限度，也不論是刑法特有的調整範圍還是認定犯罪的根本標準，都只能從對這個問題的回答中來尋求應有的答案。離開了這一點，不論是刑法總論中的刑法任務、功能、基本原則、犯罪的本質與犯罪成立條件、刑罰的根據與運用的方式，還是刑法分論中具體罪刑規範內容的確定，我們都不可能正確地理解。
2．從國家權力限度的角度考察，用刑罰來剝奪或限制公民個人最基本的權利，對以維護和發展每一個社會成員的福祉為根本目的的國家來說，只能是一種“迫不得已”的選擇。
從刑法和其他部門法的關係的角度來考察，國家運用刑罰這一措施意味著：（1）刑法所調整的行為，必須是違反其他部門法的規範要求，但其他部門法的制裁措施已經不能有效地制止的行為。例如，刑罰所處罰的盜竊罪，就是違反民法中有關財產取得規範，但僅用民法中的恢復原狀、賠償損失等制裁手段不可能有效地制止的行為。（2）對上述違反其他部門法規範的行為，如果不運用刑法特有的制裁手段——刑罰——進行調整，相應的法律制度就會從根本上受到威脅。我國刑法規定盜竊公私財產必須數額較大才構成犯罪，其根本原因在於：在我國目前的情況下，數額較小的小偷小摸行為，還不會對普通民眾的財產所有權構成根本的威脅；但是，如果不將盜竊數額較大的行為作為犯罪來處罰，國家的所有權制度將蕩然無存。
犯罪是應受刑罰處罰的行為，這一特點說明：保護從整體上代表全體社會成員福祉的國家法律制度，維護這種法律制度的有效運行，是國家被迫限制或剝奪公民包括生命在內的最基本權利的唯一根據；國家的法律制度及其維護的社會價值與公民的最基本人權之間的關係，是刑法特有的調整物件；對國家法律制度及其維護的社會價值的危害，是犯罪最根本的社會屬性；保護國家法律制度及其維護的社會價值免受犯罪的侵害，既是刑法的根本任務，也是刑法的根本功能；既是國家刑罰權的唯一根據，也是刑罰最根本的目的。
3．犯罪行為，同其他任何人類的行為一樣，只能是行為人主觀能動性的存在與表現形式，是行為人的意志和意識狀態轉化為客觀現實的結果。所謂“犯罪的社會危害性”，或者說“犯罪行為對刑法保護利益的現實危險”，只能是行為人主觀罪過中包含的敵視、蔑視、漠視國家法律制度及其維護的社會價值的態度轉化為客觀現實的現實可能性。從行為人的角度考察，這既是犯罪的本質，也是行為人承擔刑事責任的唯一根據。
犯罪行為是行為人在主觀罪過支配下實施的行為，犯罪行為的客觀方面只能是主觀罪過的內容在現實中的展開：是否是主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態在現實中的展開，是何種主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態在現實中的展開，以及行為人主觀罪過中所包含的特定內容在現實中展開到何種程度，是認定一個行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，構成犯罪的何種形態的唯一根據。“從前的一切唯物主義——包括費爾巴哈的唯物主義——的主要缺點是：對事物、現實、感性，只是從客觀的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當作人的感性活動，當作實踐去理解，不是從主觀方面去理解。”①馬克思這段對舊唯物主義的評價，也可以說是對傳統刑法理論根本缺陷的精辟剖析。
除上述幾點為傳統刑法理論所忽視的事實外，也許還有必要在這裡重復一些老生常談的問題。
刑法學是法學中的一個分支，刑法學與法學基本理論是特殊與一般的關係。刑法學的發展絕不能離開法學基本理論的指導，刑法學的成果當然也應該不斷豐富和深化法學基本理論的內容。刑法學中與法學基本理論相悖的地方不少，當大家發現本教材的內容與法學基本理論不相吻合的時候，希望大家一定要動腦筋認真想一想：這些內容究竟是刑法學特殊性的體現和對法學基本理論的豐富發展，還是偏離了法學基礎，需要根據法學基本理論來加以糾正。

目 錄
第一章 刑法分論概說 1
第一節 刑法分論的體系 1
第二節 罪狀與罪名 4
第三節 法定刑與宣告刑和執行刑 7
第二章 危害國家安全罪 12
第一節 危害國家安全罪概述 12
第二節 危害國家、顛覆政權的犯罪 14
第三節 叛變、叛逃的犯罪 17
第四節 間諜、資敵的犯罪 19
第三章 危害公共安全罪 22
第一節 危害公共安全罪概述 22
第二節 危害公共安全罪的司法適用 24
第四章 破壞社會主義市場經濟秩序罪 53
第一節 破壞社會主義市場經濟秩序罪概述 53
第二節 生產、銷售偽劣商品罪 55
第三節 走私罪 64
第四節 妨害對公司、企業的管理秩序罪 72
第五節 破壞金融管理秩序罪 81
第六節 金融詐騙罪 100
第七節 危害稅收征管罪 105
第八節 侵犯知識產權罪 113
第九節 擾亂市場秩序罪 118
第五章 侵犯公民人身權利、民主權利罪 131
第一節 侵犯公民人身權利、民主權利罪概述 131
第二節 侵犯公民人身權利的犯罪 132
第三節 侵犯公民民主權利及其他權利的犯罪 157
第六章 侵犯財產罪 170
第一節 侵犯財產罪概述 170
第二節 暴力型財產犯罪 175
第三節 非法占有型財產犯罪 185
第四節 非法挪用型財產犯罪 200
第七章 妨害社會管理秩序罪 204
第一節 妨害社會管理秩序罪概述 205
第二節 擾亂公共秩序罪 206 2
第三節 妨害司法罪 240
第四節 妨害國（邊）境管理罪 255
第五節 妨害文物管理罪 260
第六節 危害公共衛生罪 267
第七節 破壞環境資源保護罪 275
第八節 走私、販賣、運輸、制造毒品罪 290
第九節 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪 299
第十節 制作、販賣、傳播淫穢物品罪 303
第八章 危害國防利益罪 310
第一節 危害國防利益罪概述 310
第二節 平時危害國防利益罪 311
第三節 戰時危害國防利益罪 319
第九章 貪污賄賂罪 324
第一節 貪污賄賂罪概述 324
第二節 貪污型犯罪 325
第三節 賄賂型犯罪 332
第十章 瀆職罪 340
第一節 瀆職罪概述 340
第二節 一般國家機關工作人員的瀆職罪 342
第三節 司法工作人員的瀆職罪 346
第四節 特定國家機關工作人員的瀆職罪 351
第十一章 軍人違反職責罪 359
第一節 軍人違反職責罪概述 359
第二節 戰時軍人違反職責罪 361
第三節 其他軍人違反職責罪 367
主要參考書目 379

十一、暴力幹涉婚姻自由罪
暴力幹涉婚姻自由罪，是指以暴力方法幹涉他人婚姻自由的行為。 本罪侵犯的客體是復雜客體，即既侵犯他人的婚姻自由，包括結婚自由和離婚自由權利，也侵犯他人的人身權利，後者是使用暴力幹涉婚姻自由的必然結果。本罪的客觀方面表現為行為人以暴力幹涉他人婚姻自由的行為。所謂暴力，是指捆綁、毆打、禁閉、強搶等對人身實行強制或打擊的方法。如果行為人未使用暴力或者僅以暴力相威脅，都不構成此罪，如行為人僅以口頭阻撓或以暴力相威脅及書面威脅等，則屬於一般的違反《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）的行為，不構成暴力幹涉婚姻自由罪。並且，暴力行為必須是為幹涉婚姻自由而實施。但在幹涉他人婚姻自由的過程中實施了故意傷害、故意殺人行為的，應以故意傷害罪或故意殺人罪論處。在婚姻關係存續期間，強迫性行為能否成為本罪的手段，理論上存在爭議。有的學者主張，情節惡劣或後果嚴重的，可以按本罪處理;有的學者認為，在婚姻關係存續期間，這種行為不存在侵犯女方性自由或者婚姻自由的問題，因此一般不宜按本罪處理。 ① 當然，如果前夫或男友為阻止女方與他人結婚或為達到自己與女方結婚的目的而實施強奸行為的，應當以強奸罪論處。本罪的主體為一般主體。本罪的主觀方面只能是故意，即明知自己是用暴力幹涉他人婚姻自由的權利，而故意實施。過失不構成本罪。
《刑法》第257條第1款規定，以暴力幹涉他人婚姻自由的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。該條第2款規定，犯前款罪，致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。
所謂致使被害人死亡，是指由於暴力幹涉婚姻自由而直接引起被幹涉者死亡，或為幹涉婚姻自由在實施暴力的過程中過失引起被幹涉者死亡。該條第3款規定，第1款罪，告訴的才處理。
十二、重婚罪
（一）重婚罪的概念和特征
重婚罪，是指有配偶而又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。其主要特征是:
1.侵犯的客體是我國一夫一妻制的婚姻關係。重婚的實質，在於兩個婚姻關係的競合，從而形成一夫多妻或者一妻多夫。這裡講的婚姻關係，究竟是指法律上的婚姻關係還是事實上的婚姻關係，抑或二者兼而有之?有學者認為，當事實婚被承認有法律效力時，後一婚姻所重合的前婚為事實婚的情況，也應當被認定為重婚罪。 ② 本書認為，目前我國婚姻制度已經從事實主義向法律主義轉變，因此，當前婚為事實婚或者前、後婚姻均為事實婚時，不存在法律所保護的社會關係（即無法益存在），故不構成重婚罪;只有當前婚是法律婚時，後一婚姻（包括事實婚）才可能衝擊法律所保護的社會關係。當前、後兩個婚姻都是法律婚時，屬於典型的重婚;當在後結成的事實婚姻衝擊在先的法律婚時，屬於泛化意義上的重婚。 ③
2.客觀方面表現為有配偶而又重婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。所謂配偶，是指法律確認的婚姻關係主體的對稱，在我國，是指婚姻登記機關代表國家承認其婚姻關係的男女。我國在婚姻上奉行法律主義，不再承認事實婚。民間所謂的事實婚姻，在法律上被視為非法同居，不受法律保護，其雙方不能稱為配偶。上述兩種行為，只要具備其中之一，就可構成重婚罪。
3.主體一是已有配偶，在沒有依法解除婚姻關係的情況下，又與他人建立婚姻關係的人; 二是沒有配偶，明知對方有配偶而與之結婚的人，但都必須是達到法定婚齡、具備結婚的實質條件的人。
4.主觀方面是故意，即有意結成兩個重合的婚姻（包括明知他人已有合法婚姻仍然與他人再次結婚）。實踐中，有人試圖鉆法律的空子，利用婚姻登記存在的漏洞，在同一天結成兩次婚姻。這種情形，且不說從登記時間來看也有先後之別，即使當事人能夠做到在同一時間進行兩項婚姻登記，也屬於重婚。按照入罪舉輕以明重的解釋原則，這種更嚴重的重合婚姻當然屬於“重婚”這一概念的最大化範疇，應當以重婚罪論處。
（二）認定重婚罪應注意劃清的界限
1.要區分重婚罪與非罪界限。對於因遭受自然災害外流謀生而重婚的，或者確因婚後受虐待逃後重婚的，或者配偶長期外出、下落不明，家庭生活發生嚴重困難而重婚的，或者被拐賣而重婚的，一般不宜以重婚罪論處。
2.重婚罪與通奸行為以及其他非法同居行為的界限。通奸是有配偶的雙方之間或有配偶 的一方與無配偶一方之間暗中自願發生的性關係。非法同居是男女雙方未結婚而在一起公開生活。非法同居有的表現為以夫妻關係共同生活的事實婚姻，有的表現為不以夫妻關係共同生活的姘居。實踐中，應特別注意有配偶而與他人姘居同事實婚姻而重婚二者之間的界限。
（三）對重婚罪的處罰
《刑法》第258條規定，犯重婚罪的，處2年以下有期徒刑、拘役。 十三、破壞軍婚罪
（一）破壞軍婚罪的概念和特征
破壞軍婚罪，是指明知是現役軍人的配偶，而與之同居或者結婚的行為。其主要特征是:
1.本罪侵犯的客體是現役軍人的婚姻關係。所謂現役軍人，是指有軍籍並正在中國人民解放軍或人民武裝警察部隊服役的指戰員。其他在職但沒有軍籍的人員以及退伍軍人、復員軍人、轉業軍人等都不是現役軍人。
2.本罪的客觀方面表現為與現役軍人的配偶同居或者結婚的行為。所謂同居，是指在一 定時間內公開或者秘密姘居在一起的行為。這種行為不同於通奸，也不是事實婚姻。 ① 所謂現役軍人的配偶，即與現役軍人正式登記結婚，建立婚姻（包括事實婚）關係的人。僅與現役軍人有“婚約”關係的“未婚妻”或“未婚夫”，都不屬於現役軍人的配偶。
3.本罪的主體是一般主體。
4.本罪的主觀方面只能是故意，即明知是現役軍人的配偶而與之同居或結婚的心理態度。 如果現役軍人的配偶隱瞞了自己與軍人結婚的事實，欺騙對方，則對方不構成破壞軍人婚姻 罪。但若現役軍人的配偶雖隱瞞了結婚事實，而行為人明知其是現役軍人的配偶，而仍與之同 居或結婚的，仍應構成破壞軍人婚姻罪。
（二）破壞軍婚罪的處罰
《刑法》第259條規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役。