商業行規法律適用的實證研究（簡體書）

包括商業行規在內的商人法不是深藏於歷史深處的文化遺產，它不會隨著法律現代化進程而消逝。實踐證明，無論現代法制如何發達，各國都無法以商事立法完全替代商業行規。因為一套成熟有序的交易秩序不能單純依靠國家法的支撐，一種富有效率的商業治理模式也更加需要行業自治自律的同步發展。本書綜合考察了法學、經濟學和社會學的相關文獻，系統梳理了商業行規法律實踐的理論脈絡，在此基礎上，以商業行規類型化為邏輯前提，以大量司法判例為分析樣本，以規範分析與實證分析相結合為思路，圍繞商業行規的概念界定、功能定位、舉證責任、審查標準、程序闡釋以及行規編撰等問題，對商業行規司法適用的原理和機制進行了全面論述。

董淳鍔，男，1981年生。2000―2009年就讀於中山大學法學院，先後獲得法學學士、法學碩士、法學博士；2008―2009年獲國家留學基金委“聯合培養博士生”項目資助，赴美國伊利諾伊大學法學院(University of Illinois at Urbana-Champaign)留學；2010―2012年在清華大學法學院從事博士後研究工作。2012至今在中山大學法學院工作，現任副教授、碩士生導師；兼任中國法學會商法學研究會理事、廣東省法學會民商法研究會秘書長、廣東省人民檢察院第三屆專家諮詢委員會委員、廣州市天河區人民法院學術研討智庫專家等職務；主要從事公司法、合同法、商法原理、企業法律風險防控等領域的理論與實務研究。

目錄

導論商事法制建設路徑的檢討與反思

一、以制定法為中心的商事法制建設

(一)商法制度的國家供給

(二)未被認真對待的商業行規和商業行業自治

(三)對商業行規法律適用的保守態度

(四)商業行規法律適用未受重視的原因

二、商事法制改革的方向與路徑

(一)商業行規是商業行業自治的制度基礎

(二)商事法制改革的政策導向與立法創新

三、商法理論研究的“另一條道路”

(一)商業行規理論研究的不足

(二)商業行規法律適用問題的研究價值

(三)尋求“商”與“法”兼容的研究思路

(四)以商法案例為基礎的實證研究

第一章商業行規法律適用的理論基礎

一、傳統法學理論視野中的商業行規

(一)商業行規的定義

(二)商業行規的類型化理論

(三)“法律淵源理論”與商業行規的法律適用

(四)“民商分立理論”與商業行規的法律適用

二、法律與社會科學理論視野中的商業行規

(一)自由市場經濟與私法自治理論

(二)法律與經濟增長理論

(三)法律與社會規範理論

(四)法律、社會網絡與聲譽機制理論

第二章商業行規法律適用的具體作用

一、作為理解商業實踐特點及規律的指南

(一)商事審判中的背景知識

(二)表徵商業活動特點或規律的商業行規

二、作為商行為合法或合理與否的判斷標準

(一)評價商行為合法性、合理性的目的

(二)借助商業行規評價商行為的合法性、合理性

三、作為合同解釋的參考依據

(一)合同解釋的基本方法

(二)商業行規輔助下的合同解釋

四、作為推斷案件事實的工具

(一)案件事實查明過程中的“推斷”

(二)借助商業行規推斷案件事實

五、作為司法判決說理的理由

(一)商業行規在判決說理中的作用

(二)結合商業行規進行判決說理的具體做法

第三章商業行規法律適用存在的問題

一、“商業行規”相關概念使用的問題

(一)審判中出現的“商業行規”及相關概念

(二)使用商業行規及相關概念時存在的問題

二、商業行規內容的具體闡釋問題

(一)內容闡釋不充分與適用中的“貼標簽”現象

(二)導致“商業行規適用標簽化”的主要原因

三、商業行規適用“身份”的設定問題

(一)商業行規適用中的“身份錯位”現象

(二)商業行規適用“身份”的正確設定

四、商業行規適用的舉證問題

(一)應當認真對待商業行規舉證問題的理由

(二)普遍忽視舉證問題的具體表現

五、商業行規適用前的審查問題

(一)審查商業行規的必要性

(二)法官對商業行規審查不足的具體情形

第四章商業行規法律適用的規範操作

一、商業行規的類型識別與區分適用

(一)類型區分與不同的適用模式

(二)“混合型”商業行規的類型識別與適用

二、商業行規法律適用的舉證

(一)關於商業行規真實性的舉證

(二)關於商業行規關聯性的舉證

(三)關於商業行規合法性的舉證

三、證明或查明商業行規的渠道

(一)通過商會、行業協會進行證明或查明

(二)通過公證部門進行證明或查明

(三)通過鑒定機構進行證明或查明

(四)通過行政部門進行證明或查明

(五)通過同行其他商人、企業進行證明或查明

四、法院對商業行規的審查與過濾

(一)立法已有強制規定時應排除商業行規適用

(二)當事人之間已存在其他有效約定時應排除商業行規適用

(三)當事人未證明商業行規真實性時可排除其適用

(四)商業行規與案件關聯性不足時應排除其適用

(五)商業行規不具合法性時應排除適用

五、法官對商業行規法律適用的闡釋

(一)對商業行規質證或查明過程的闡釋

(二)對商業行規內容的闡釋

(三)對商業行規適用依據的闡釋

代結語商業行規的調查、彙編及其他

後記

參考文獻