議論與法社會學：通過溝通尋找最大公約數的研究（簡體書）

主編序
21世紀初葉的世界，正在經歷數百年一次的結構巨變。法與社會的關係，從來沒有像現在這麼重要，也從來沒有像現在這麼難以捉摸。
在全球化和信息化浪潮的反復衝擊下，各種既有的疆界變得模糊不清了。以民族國家為前提的現代法治秩序正在遭到來自不同方面的嚴峻挑戰。與此同時，各種風險不斷增大，迫使政府紛紛加強臨機應變的治理。似乎一切都處於流動不居、復雜多端的態勢中，到處出現不確定、不可測的混沌。但在另一方面，秩序構成原理依然顯示出某種堅韌的連續性。無論現代範式，還是傳統文化，都在致力於保持既定軌道。特別是，地方知識和情境思維仍然在很大程度上支配著人們的行動方式。
總之，法與社會的關係呈現出了一種非常復雜的事態，有待我們去解讀、認識、把握。在這樣的時代，法社會學以其學科交叉的特性，以其研究手段的科學性和認識框架的豐富多彩，當會有更大的用武之地。準確地描繪出目前這樣復雜的、難以捉摸的關係和相互作用的實際狀況，妥當地決定制度變革的方向和具體舉措，這就是現階段關於法與社會的實證研究的使命。
大家都知道，在 20世紀中期的美國，伴隨著“新政”之後的全面崛起，出現了一場波瀾壯闊的跨學科、跨國界的知識潮流，被稱為“法與社會”的研究運動。從行為科學到結構功能主義以及系統論，再到文化解釋，“法與社會”的研究範式一直在變化和發展。但是，它的基本立場主要有兩種：一種強調對法律現象的科學認識，另一種強調以法律為工具推動社會的變革和發展。雖然在是否保持價值中立的問題上存在著差異，但實際上發現真理、檢驗功能的研究活動往往構成改革的契機，並為改革提供客觀的、作為前提條件的知識。反過來，改革過程中提出來的各種問題也可以刺激研究活動，推進知識的長足進步。正是這兩種立場的並存、互動以及適當平衡為法社會學帶來了非常充沛的活力。
實際上，在 20世紀 80年代中期，中國也曾經出現過一場高歌猛進的法社會學運動。1986年，法社會學被納入“七五”計劃的哲學社會科學重點項目就是肇始階段的標志。當時主要有兩個基本的研究方向：一個是法制現代化或者法律與社會發展，另一個是東西方文化比較論。從1996年起，法社會學的研究進入第二個階段，側重對傳統和現狀進行重新詮釋，學術活動的對抗軸是本土化與全球化。大約從 2009年開始，中國的法社會學研究進入一個新的階段，試圖把科學主義與規範主義、功能與意義統合起來，但隨後又出現了法教義學與社科法學的對峙格局。最近還有倡導“議論的法社會學”、探索第三道路的嘗試，其目的是為了克服多元化引起的相互不理解，從而加強溝通。
要重新認識和界定法與社會之間的關係和相互作用以及正在生成的新秩序，就應該推動關於行為、意識、規則以及結構的跨學科研究以及對現象的田野調查和實證分析，鼓勵思想交鋒和方法創新，包容不同的主張，允許各種制度設計方案的競爭。為此，需要搭建一個開放的知識平臺，以便通過自由的、充分的構圖達成社會共識。
這就是我們策劃一套“法與社會”叢書的緣由，也是能夠把一群新銳研究者從四面八方匯聚起來的基本宗旨。
季衛東
2017年初夏於上海
序
無論從歷史傳統的角度，還是從當今實踐的角度來考察中國的法律秩序，都會發現程序正義觀念的匱乏。程序正義的具象是一種形式合理化的角色分派方式和相應的行為規則體系，還有那些符合程序要件的理由論證活動，即法律的解釋、推理、商談以及政策性或社會性的溝通過程。因此，中國法的稀缺因素其實就是程序與議論。然而，在這裡，公正程序作為議論的理想條件或評判標準而設置，充分議論則具有鮮明的公正程序指向，兩者是互為表裡的。由此可見，我在1993年開始提倡新程序主義之後，逐步把研究的焦點轉移到法律解釋的真諦以及法律議論的範式是順理成章的。何況法律體系的運作、正當化以及推陳出新只能在話語空間裡進行，理應強調法律職業共同體的論證性對話，並通過當事人之間的語言博弈來形成或者重新塑造社會以及制度的結構。也就是說，法律的本質就是溝通，就是話語全覆蓋，就是通過抗辯尋找正確判斷的過程。總之，從法治的角度來考察和理解國家治理的現代化，以庭審為中心來推進司法系統改革，都不得不聚焦程序與議論。
當然，在以網絡結構和場景思考為基本特征的中國，規範體系是多層多樣的，對規範的態度是臨機應變的，法律程序與法律議論（特別是嚴格按照法律進行的推理和論證性對話）往往被忽略，被壓抑，被扭曲，很容易流於形式。在這樣的語境裡，民眾更注重的可能是結果的好壞，是功利主義的得失權衡，是實質性的價值判斷。為此，在推行法治之際，我們必須特別強調程序的公正和議論的理性，以便對社會的系統性偏誤進行矯正。但與此同時，我們也需要適當拓展視野，把程序的價值元素、議論的政策選項以及法律與社會之間的互動關係也納入理論探討的射程，在強調法律程序的同時也強調權利的“關係束”、討價還價的“互惠性”以及處理解決具體問題的“選擇空間”，在強調法律議論的同時也強調“政策議論”“社會議論”以及圍繞事實與規範的組合方式進行語言博弈所達成的“反思均衡”或者“重疊共識”。在風險溝通的場合，程序與議論的這類特征勢必更加凸顯。正是在上述規範與事實交錯互動的背景下，“議論法社會學”才應運而生，才能在理論和實證分析等不同維度不斷拓展學術的疆域。
不言而喻，“議論法社會學”可以理解為法社會學的一個專攻方向，就像我們說“立法社會學”“司法社會學”“法心理學”“法人類學”那樣。但在另一方面，議論的法社會學也可以理解為從話語空間和溝通行為的角度來認識秩序原理的新型方法論，或者從敘述、價值含義及其解釋性轉換的層面來把握法律現象的研究範式轉換，用以補充甚至替代曾經一直主導社會學理論的結構—功能主義範式。後一種理解顯然是以世紀之交的人類思想潮流之趨向為依據的。在這裡，我想特別提醒讀者注意的是，把20世紀的哲學、法理學以及社會理論推上頂峰的路德維希·維特根斯坦、H.L.A.哈特、尼克拉斯·盧曼以及米歇爾·福柯等人，不約而同地從語言（盡管具有語言遊戲、語義分析、溝通、話語等不同的表達形式）的視角來認識整個社會，特別是規範秩序的本質。這是一種非常有趣的知識構圖，值得我們認真地、反復地琢磨和闡發。
例如，盧曼認為構成社會系統的基本元素並不是個人行為，而是人與人之間的溝通活動；一個溝通過程與另一個溝通過程相銜接，造成了議論不斷擴大再生產的動態，進而還會形成溝通的網絡，這就是社會的整體。因此，我們可以通過議論的關係來界定社會與法，探索自組織、自創生機制的奧秘。與盧曼把溝通視為社會基本元素的主張近似，福柯是把話語（discourse）視為生物性權力（biopower）的策略和技藝，視為社會有序化的動因以及基本框架。其實維特根斯坦、哈特也站在同樣的立場上。他們都強烈主張以語言為媒介的互動關係就是覆蓋整個社會的最小單位，就是人類的含義之網，並對主體產生、制度安排以及整個世界的存在方式具有決定性意義。在他們看來，被視為語言活動主體的人，其實也是語言活動的產物；溝通伴隨著社會的復雜性，但也以化約、縮減社會的復雜性為己任；秩序來自混沌卻又與混沌並存……正是這一系列悖論，使我們對法與社會的本質產生了全新的認識。
就在這裡，我們其實可以發現或者重新理解一個語言社會學派的崛起。實際上，溝通理論在當下的認同政治以及世界結構大轉型中也顯示出一種非常強大的穿透力。大家都知道，進入21世紀以來，文明衝突的頻繁發生、身份政治的日益強化、數字化信息溝通技術（ICT）的廣泛應用並導致日常生活世界的數字全覆蓋，證實了文明間、種族間、階層間、網民間的對話和相互理解確實已經成為社會結構的決定性因素，溝通已經成為這個信息時代的核心關鍵詞。換言之，21世紀的最大關鍵詞是溝通。所謂議論，就是溝通在規範秩序領域的表現形態。所謂程序，不外乎對議論的理想狀況所做的制度化設定。從包括抖音（TikTok）在內的各種語言形態的角度來觀察人們的意思、行為以及相互關係，可以意識到溝通的流動性、不確定性、復雜性非常突出，這才是社會的真實面貌，也構成權力、貨幣、意識形態、法律秩序對日常生活空間和敘述方式進行分解、定型以及克減其復雜性的前提條件。因此，通過語言或話語、圍繞含義或價值進行的各種博弈及其有序化機制，應該並且也有可能成為21世紀社會理論的主流範式。這也是提倡“議論法社會學”的旨趣所在。
從語言社會學派的立場來看，法與社會本來就是一種基於信息反饋的自組織系統，通過自我敘述、自我指涉、自我塑造而不斷進化。但是，按照熱力學第二定律，自我完結的封閉性系統，其熵將不斷增大並且無法逆轉，最終導致混亂無序，因而需要適當的他者指涉、開放性以及內部復合化，但這又會反過來強化復雜性和不確定性。正因為存在如此尖銳的矛盾、深刻的悖論，才促使我們在秩序與混沌的邊緣不斷進行思考實驗和意見交鋒。正因為存在如此豐饒而奇妙的現象，議論才能構成社會科學研究的物件，不僅可以建立理論假說，而且還可以進行各種經驗性實證分析以及心理學或者認知科學的實驗。例如約翰·W.蒂博（John W. Thibaut）、勞倫斯·沃克（Laurens Walker）以及湯姆·泰勒（Tom Tyler）等通過心理學實驗以及實證研究證明了人們對司法的公正體驗、滿意度、對法律的服從程度與程序正義存在著密切的因果關係，程序能夠獨立於結果對當事人的態度產生影響。蕾拉·波羅迪特斯基（Lera Boroditsky）則通過一系列的認知實驗揭示了語言與思維方式之間的關係。還有些媒體實驗室正在試圖通過語言和語音的分析來進行情感計算。更常見的是哈羅德·加芬克爾（Harold Garfinkel）等民俗方法學（ethnomethodology）研究者從集體無意識的心理學和地方性知識等視角對微觀的互動過程所進行的經驗性描述、索引式表達的語言分析以及破壞性實驗。還有通過溝通活動對權力預期、規範預期以及認知預期進行博弈理論的考察，也是關於議論的社會科學研究的一種表現形態。
上述動向表明，“議論法社會學”方興未艾，在理論建構和實證研究等不同層面都有廣闊的發展空間，甚至有可能在相當程度上引起法社會學的範式創新。本書收錄了在這個方面開始進行探索的十四篇論文，如果按照嚴格的學術標準來評估，的確還很不充分，也不太成熟。我們只是試圖借此發出一種呼聲，以表達基本的問題意識，以喚起學界更廣泛的關注，但願或多或少還能起到拋磚引玉的作用。其中五篇是我自己的論述，側重宏觀問題的梳理和理論框架的搭建，還有兩篇是曾經跟我進行過一段時間博士後研究的吉林大學法學院副教授楊帆的文章，展現了新穎的觀察圖景。其他作者除馬劍銀、程朝陽、梁譯如三位之外，都是我指導的博士生。陳肇新把自己現階段的研究重點已經放在“議論法社會學”上了，對一些宏觀命題進行了更具體、更深入的考察和闡述，他有兩篇作品收錄在這本文集裡。陳肇新在2020年初夏獲得博士學位，立即在華東師範大學法學院獲得講師職位。姚尚賢本來也很有學術潛力，因為家庭原因一畢業就到廣州政府機關就職了，他分析立法過程中圍繞風險分配等問題的議論的內容饒有趣味。曹勉之正在哈貝馬斯溝通行為理論的牙城—法蘭克福大學留學，他的這篇論文雖然與“議論法社會學”沒有直接聯系，卻對理解相關的學說譜系—主要指美國批判法學，特別是鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的心理學和社會學的批判性法律解釋理論—對法律議論的符號學以及審判現象學的貢獻大有裨益。我指導的博士、現於西南政法大學行政法學院任講師的徐晨有篇實證分析的論文《議論的法社會學與法律的不確定性—以“於歡案”為切入點》本來也要收錄在內，但因提前發表在其他論文集裡了，只好割愛。馬劍銀是我在日本任教期間就在清華大學結識的青年才俊，他的學術視野廣闊，但在哈貝馬斯的溝通行為理論和商談民主制方面用功最勤，現任北京師範大學法學院副教授。他的研究為深入考察立法議論提供了基本框架。程朝陽副教授在煙臺大學法學院執教十幾年，專攻法律語言和邏輯，他對法庭調解過程中的話語進行了實證分析，的確難能可貴。梁譯如是清華大學法學院博士研究生，是頗有俠義之風的著名女法學家勞東燕教授的高足。他對法律議論進行了非常典型、細致的實證研究，給我留下了深刻印象。
這本論文集的具體編輯事務主要由楊帆、陳肇新以及我的在讀博士生桑田三人分擔。他們在既定的基本框架裡收集和排列論文、整合前後論述、核對引文頁碼、修改和統一注釋的格式、互查、統稿等，做了大量工作。特別是楊帆，他在編務中起了主導作用。借此機會向三位學界“後浪”致謝，對他們的敬業精神和非常細致的標準化作業表示欣賞之情。該書以及“法與社會叢書”都得到了譯林出版社以及王笑紅編輯的鼎力支持，我也一並表達由衷的敬意和謝意。如果這本論文集有助於拓展法社會學研究的領域，引起相關的批評和討論，並能誘發更多、更好的學術成果，則幸甚！是為序。
季衛東
2020年8月31日於滬上寓所

序 季衛東　／ 001
I　理論與方法
第一章 議論的法社會學
溯源與創新 季衛東　／ 009
附 錄 案例與法典之間的睿智
以《法學的知識譜系》為線索的議論 季衛東　／ 033
第二章 法律議論的社會科學研究新範式 季衛東　／ 056
第三章 中國式法律議論與相互承認的原理 季衛東　／ 086
第四章 人工智能時代的法律議論 季衛東　／ 119
第五章 法社會學理論範式的拓展
從“衝突/共識”模式到“議論的法社會學”楊 帆 ／ 151
第六章 話語分析方法在司法研究中的功用
以“司法理性化”為規範目標的考察 楊 帆　／ 177
第七章 通過法律議論響應司法中的政策
以“二階證立理論”的困境與超越為線索 陳肇新　／ 201

II　經驗與比較
第八章 決策風險、問責以及法律溝通 季衛東　／ 233
第九章 法律原則的民間法論辯
以離婚案件“感情確已破裂”切入 陳肇新　／ 268
第十章 通過公共領域的立法民主
商談論視角下的立法過程模型 馬劍銀　／ 295
第十一章 立法中的多元協商與風險分配
以我國臺灣地區病人自主權利立法過程為例 姚尚賢　332
第十二章 法官審判裁量情境中的話語實踐考察
“議論的法社會學”視角 梁譯如　／ 351
第十三章 法庭調解話語結構探析
法律語用學視角 程朝陽　／ 385
第十四章 走向法律議論的美國法研究
以對法律確定性的尋求為線索 曹勉之　／ 405

第一章
議論的法社會學
溯源與創新 *
季衛東

一、 導言 ：結構—功能範式衰退導致法社會學碎片化
很奇妙，大概從1980年左右開始，在各國社會學界，試圖建構具有廣泛影響力的一般理論體系的那種雄心勃勃的作業都戛然而止。法社會學界當然也不例外。雖則對法與社會現象的實證研究還在不斷地擴大再生產，發表在各類書刊裡，但由於不以某種通用的理論範式為前提，缺乏對社會的整體性把握，這些經驗分析的成果大多是小顆粒的，帶有明顯的局部性、表面性。有時甚至只是以瑣碎而花哨的數據、圖表以及模型來敘述和驗證極其簡單的結論，很難超出常識的範疇，其中也不乏些許知識泡沫。
這種學術傾向，也有可能在某種程度上受到了羅伯特·K.默頓（Robert K. Merton）關於“中層理論”的主張的影響。然而，不得不指出，他所設想的中層理論只是一般理論體系與具體的作業假說之間的中介而已，並沒有取代一般理論之意。實際上，他也不反對把一般理論體系的建構作為社會學發展的終極性戰略目標，並且對狹隘的經驗主義以及實用主義持明確的批判態度。更重要的是，他始終堅持結構—功能主義的理論範式，並致力於不同流派的綜合和精致化加工，從而在相當程度上把既有的一般理論體系提升到更成熟的科學社會學階段。所以，公允地來看，社會學一般理論的萎縮其實無法歸咎於默頓，充其量這只是一場思想的誤解。
眾所周知，到20世紀70年代末為止，包括法社會學在內的社會學基本範式是結構—功能主義，關注的焦點是社會系統整體與組成部分之間的關係。其淵源可以追溯到法國的埃米爾·塗爾幹（Émile Durkheim）、德國的馬克斯·韋伯（Max Weber）所代表的西歐古典理論傳統。在一定意義上，可以認為美國的塔爾科特·帕森斯（Talcott Parsons）就是這個基本範式的集大成者，其中系統觀念來自塗爾幹，行為觀念來自韋伯。具體而言，特別是他受到韋伯的社會行為四類型說的影響，根據行為的規範性參照框架而明確社會的功能要件（適應、實現目標、整合以及潛在模式維系）及其相互的邏輯關係，獨自提出了著名的AGIL圖式並以此為核心進行社會系統的結構分析。他重視行為狀況、行為連動以及功能關聯的立場則接續了塗爾幹的思想譜系。然而，帕森斯的這個理論體系太龐大，也過於精致，難免反倒顯得有那麼一些迂闊和脆弱，也容易被人發現瑕疵。
這種與功能要件密切結合、通過目的以及手段的效用來理解現象和分析結構的社會系統論，之所以能風靡一時，成為法社會學乃至整個社會學界的主流，是因為該範式符合人們的日常體驗和直覺，也符合社會有序化的各種實踐需求。例如，今天我們說居家令和保持社交距離的舉措可以減少交叉感染、建設方艙醫院可以及時救助新冠肺炎患者、網絡交易平臺和快遞系統可以統籌兼顧防疫、日常生活以及經濟，其實就是很典型的功能主義解釋；在這裡，社會目的是明確的，實際效果也是可以識別、判斷的，所以很容易為人所接受和應用。我國人類學和社會學的奠基人之一費孝通的研究成果，正是從人類學功能主義的角度來考察中國傳統社會的村落秩序、生育制度、生活方式、道德話語、相互行為及其內在邏輯的成功範例，具有很強的可讀性和說服力。
但是，毋庸諱言，結構—功能主義也很容易給人留下這樣的印象：似乎總是在通過功能要件的分析來解釋和維護現有的體制，甚至有意無意之間在證明“凡是現實的就是合理的”之類意識形態色彩很濃的命題。因而這種範式很難用於說明社會變遷的動力和機制，也很難用於處理頻繁發生的社會糾紛。結構—功能分析的方法以社會的共識和團結為前提，強調各種構成因素之間的相互關係和不同組合方式，並根據社會目的對社會狀態進行是非得失的評價，評價往往采取復數的功能要件的得分合計的方式。但根據馬奎斯·德·孔多塞（Marquis de Condorcet）的投票悖論以及肯尼斯·J.阿羅（Kenneth J. Arrow）的不可能性定理，我們其實根本就無法從個人偏好排序合理地推導出群體偏好排序，因此在大多數場合，特別是隨著選項和選擇主體的增多，很容易導致循環投票而無從作出決定的事態。在這種狀態裡，合理的評價要麼取決於一個公共權力機關的強制或者獨裁，要麼取決於大家都同意放棄一個最佳選項［如阿瑪蒂亞·森（Amartya Sen）建議的那樣］。不可能性定理揭示的這種悖論，或遲或早，難免要引起對“結構—功能”分析有效性的質疑。
即便在功能要件很少，甚至是單數的場合，基於阿羅不可能性定理的批判是難以成立的，我們也還是會發現，歸根結底還是無法根據功能要件能否滿足這樣的標準來合理地說明社會變遷及其演進方向。換言之，社會變遷的研究必須打破“結構—功能主義”的窠臼，提出其他假說或者理論範式。在這個意義上可以說，從世界結構開始巨變的20世紀70年代末起，“結構—功能主義”理論範式迅速褪去往昔的輝煌也是不足為奇的。本來，在“結構—功能主義”相對化之後，人的主觀能動性以及社會重構的自由度照理應該有所擴張。但是，結果卻是社會學以及法社會學喪失了支柱和基本共識而顯得有些混亂和碎片化，人們的無力感反倒有所加強。費爾迪南·德·索緒爾（Ferdinan de Saussure）的語言理論、克洛德·列維—施特勞斯（Claude LéviStrauss）的結構主義、皮特·米夏埃爾·布勞（Peter Michael Blau）的社會交換學說、喬治·赫伯特·米德（George Herbert Mead）的符號分析、保羅·利科（Paul Ricoeur）的現象解釋學以及尤爾根·哈貝馬斯（Jürgen Habermas）的批判解釋學都對法社會學研究的某些方面產生了不同程度的影響，相互間也有不同程度的關聯性，但一直無法從中找到一個最大公約數。這意味著21世紀的法社會學乃至社會學仍然沒有確立一個主流範式。