司法的主宰與敬畏，誰有權利寬恕兇手：黑色法袍的由來、正義女神蒙上雙眼的原因、刑訊背後的祕密

如果法律沒有說，公民就不能去做，
那麼，自由就將不復存在──
因為我們的舉手投足，一顰一笑，都沒有法律根據。

為什麼法官袍是黑色？
為什麼正義女神蒙著雙眼？
為什麼英美盛行陪審團制度？

▎關於刑訊心理學
──刑訊存在的根苗就在制度和人心

美國學者羅伊‧鮑麥斯特說：「人類受難時，魔鬼就會發笑。」
不過，我想面對刑訊，魔鬼一定不會再笑。
刑訊太多了，要是每一起都笑一笑，再厚的臉皮都得痙攣。

刑訊為何如此盛行，許多論者不約而同羅列了各種原因，
其實，刑訊盛行的原因不過是──
約束偵查人員的相應制度沒有建立或者不夠健全罷了。

拷問者不會說應該招供什麼（因為他們自認為希望得知真相），
但是在得到一份令人滿意的供詞之前，他們不會停止拷打。
受害者最終試著去猜測拷問者需要什麼樣的假供詞，
然後開始虛構各種罪行，拷問者將其忠實記錄下來⋯⋯

「如果你的敵人是撒旦，就不要再去顧慮一般的規則。」
刑訊者往往把被刑訊的受害者視為罪有應得，
甚至不把他們看作與有血有肉、有情感有正常人際關係的人。

也許，我們有必要記住──

為了崇高的目的而訴諸惡的手段，
它往往帶來更多的惡，而不是善。

▎關於被告人衣著
──適當穿著是「無罪推定」的一種表徵

被告人衣服穿得讓人一眼看去像個罪犯，
對於職業法官和非職業法官都會造成暗示作用，
那就是──被告人有罪！

既然被告人受無罪推定原則的保護，
就沒有理由讓他在法庭上帶上罪犯的「符號」。

因此，被告人出庭可以西裝革履，可以手執《聖經》，
法庭上這些外在的表現，與無罪推定的內在精神相契合。

被告人在法庭上穿什麼，
彰顯一個國家的司法文明。

▎關於對抗制訴訟
──僅一個手勢，損失九萬五千美元

美國一名家庭主婦被轎車撞傷，她求償十萬美元，
內科醫師支持此說法，因為事故發生後是由他診治的。
當他順利提供完證詞走下證人席，經過原告及其律師身邊時，
他亮出了勝利的V字形手勢，這是最初也是唯一的一個錯誤，
但，卻是代價昂貴的錯誤──
陪審團看到了這個手勢，他們認為這位醫生是偏袒一方的，
其證詞不可完全信賴，於是最終裁決只賠償那位婦女五千美元。

這是依法律的正當程序審理的案件，
陪審團的表現無可指責：
他有權根據庭審中形成的心證作出裁決，
儘管心證可能因無必然關聯的小細節影響而有所偏頗。
──這就是對抗制訴訟！

這一訴訟模式的突出特點：
當你踩響地雷時，竟會渾然不知。

如今，英美式的對抗制訴訟模式使不少人為之傾倒，
但我們不妨記住日本學者的忠告──

從犯罪現場到監獄之間，有著許多岌岌可危的橋，
有時人會墜落於水中，美國就處在這危險的境地之中。

★本書為隨筆集，書中配有作者親筆插畫，妙語橫生，引人深思。

張建偉
中國政法大學法學碩士、法學博士，現為清華大學法學院教授。著有《司法競技主義》、《刑事司法體制原理》等學術專著。學術隨筆集有《法律皇帝的新衣》和《法律/稻草人》，並著有教材《刑事訴訟法通義》。論文代表作為《法學之殤》、《對抗與和合》、《證據法學的理論基礎》等，在法學雜誌和報刊發表論文、隨筆二百餘篇。

序
讀一篇美國學者的文章，文章中反覆提到「像法律人一樣思考」（thinking like a lawyer），我對這個短語產生了一點興趣。按照作者的說法，「像法律人一樣思考」意味著相信法律工具（首要的是對抗制）是解決所有難題的理想手段。如果與法律制度無關的某一生活領域的事項出了問題，這個解決手段會將法律制度擴張到該領域。在英美法系國家的人眼裡，「法律人」包含受私人委託的律師，也包括在檢察機構從事訴訟活動的律師（檢察官被稱為「控方律師」），甚至在法庭上執槌司法的法官。所以，在這裡，對「法律人」一詞不妨作寬泛理解。
像法律人一樣思考，是指具有律師思考方式的特性，這種特性植根於法律職業的特性、法律活動本身的傳統和性質。它是一種職業習慣，一種角色心理，是養成的，烙印在所有律師的精神裡。我想，一個法律人的意識構造中應包括如下要素：
現代訴訟中實行證據裁判主義，認定案件事實應依賴於證據，證據是律師武器庫中的制勝利器，法律人進行訴訟活動和訴訟外的諮詢代理活動，不能不重視證據。有證據意識者，能夠注重保全證據、提供諮詢意見或者辯論言之有據、依證據為判斷。
律師以維護權利為己任，受私人委託的律師，基於維護當事人利益的目的進行活動，應主動維護權利。身為「控方律師」的檢察官，不但要維護被害人的權益，對於嫌疑人、被告人的權益，也要公平注意。故而許多國家的法律要求檢察官對待有利於和不利於嫌疑人、被告人的證據應一律加以注意，以維護其正當權益，展現和實現正義。法官居中裁判，更應有尊重當事人自由權利的意識，否則怎麼配當「上帝」在人間的代理人？要知道，裁判人之善惡的法官的位置是人間的法官代坐的。
公平競賽（fair play），來源於競技中的概念。在運動場上，公道待人，注重競技的公平性，不但與隊員通力合作，即使對競爭對手也尊重其人格。之後，在政治舞臺和司法領域，亦以公平競賽為原則。這一原則，來源於英國，人們素來認為「英國政治家的風度是在球場上養成的」，英國的對抗制訴訟也表現出鮮明的公平性質。在訴訟中，公平競賽意識促使人們遵守自己的本分，在行使自己的權利的時候，亦尊重對方的權利，在司法競技中不踰矩，不以不正當手段拆對方的臺，而以正當手段追求勝訴。
法律人有證據意識、權利意識、公平競賽意識，歸結到一點，是信賴法律的正當程序能夠實現正義。在這種信仰的支配下，出現糾紛時，自然會選用正當程序作為解決問題的方式，並且為了使法律工具保持有效性，能夠自覺抵制敗壞法律程序純潔性的做法。如果法律人對法律工具失去信仰，就會為獲得勝訴而大肆鑽營，就會競相逐利而不擇手段，從而進一步敗壞司法環境，最終使法律工具在解決人們的糾紛中被棄如敝屣。
毋須強調，「像法律人一樣思考」中的「法律人」，是「真正」意義上的法律人，是有正義感、道德感的法律人，只有這樣的法律人才能夠如此思考。毫無道德感和正義觀念的法律人，其意識構成有別於此。這樣的法律人越多，司法越頹敗。
從事法律工作的人，「像法律人一樣思考」，能夠培養出一種公平訴訟的風氣，以及對法制信賴的風氣。社會中多數人能夠「像法律人一樣思考」，則法治的社會基礎就容易形成，社會正義就容易得到維護。對於社會法治意識來說，法律人建立起一種道德秩序，樹立一種形象，有助於促成和強化這種意識，法律人透過自己的行為和思考方式可以對社會產生良好的影響，樹立一種示範作用，從而促進司法環境的改善。所以，當我們想到「像法律人一樣思考」這樣的概念時，心目中的法律人應當是值得信賴的，值得尊重的。

序
第一章　正義的圖騰
司法的意象
泰美斯的眼睛
聽聽曹劌怎麼說
智慧不遺傳
百代皆行秦政制
法官對抗國王
司法統制的假期
老袁都懼它三分
彼拉多式司法
國情也分好歹
新威權主義的法制
第二章　站起來的我們
喪鐘為誰而鳴
公民學
法律沒有說
無罪推定濫觴於中國嗎？
跪還是不跪，這是個問題
主宰與敬畏
點名撞見「鬼」
刑訊心理學
公堂上，穿著細事也莫等閒看
我們還用「竄至」行文嗎？
閒讀妙判
法治不在線
第三章　拉著古人聊聊天
追念李離
石奢的選擇
李斯來信
酷吏的終局
戴胄的失信論
《申報》與楊乃武案
歷史的裸臉
第四章　巴掌大的一塊青天
誰有權利寬恕兇手
沉默是金
社會正義的「活人祭」
面子、心態與法律的尊嚴
等不來的果陀
不自願豈可得乎
尷尬的「福爾摩斯」
第五章　活人的司法
司法四病
謀殺好法官的六大方法
黑色的法袍，緘默的法官
活到這年紀沒有一個汙點
法官該分等級嗎？
誰動了法官的自由裁量權
伽利略與知識等級制
檢察官，你可以做得更好
「怨偶」意識
行賄者的好日子到頭了嗎？
縱然一夜風吹去
第六章　卻疑春色在鄰家
刑事法庭內的壁畫
從案件名稱看訴訟對抗性
代價昂貴的手勢
會錯意的一幕
龐德的忠告
家．城堡．垃圾箱
電視觀眾看得見的正義
安斯蒂與「貪汙巴士」
法院門前的掮客

第一章　正義的圖騰
司法女神，是正義的圖騰，一種從古到今裁判者應有素養的形象表達。代表了人們對司法的普遍期待。泰美斯（Themis）或者朱斯提提亞（Justitia）的形象提醒我們，司法須公正，審訊須用心，法律權威須維護，法律面前須平等。這不過是對司法活動的基本要求，是裁判者的圭臬。
司法的意象
英國倫敦中央刑事法院大樓上最高處的穹形屋頂，矗立著一座耀眼的女神像，兩臂左右伸展，左手執天平，右手持劍，劍頭上揚，直指藍天，這就是尊名為「正義之秤」的司法女神造像。在莫斯科大學法律系系史陳列館裡，也有一尊司法女神坐像，一手天平一手劍。
在西方社會，司法最著名的標誌就是這位女神，她往往用布蒙著眼睛，一手持劍，一手執天平。劍者，表示法律的威嚴；天平者，表示執法應當公平。司法女神蒙著眼睛，表示法律應當平等適用於每一個人，無論貴賤貧富智愚賢不肖，法律面前人人平等。
想到司法女神，我有時會想：人們在談到刑事司法和操持司法權柄的機關之時，心目中經常湧起的意象（image）是什麼？他們的筆下或者口中經常運用的意象是什麼？
一種意象是劍。劍表達的是對惡的懲罰，它必須鋒利，它象徵著人們對於司法效率的追求。普布里烏斯．西魯斯（Publilius Syrus）曾言：「罪人獲釋，法官就成了罪人。」法官貪贓枉法，致使罪犯逍遙法外，是有罪的；若懈怠而不履行查明案件真相的責任，而使罪犯逃之夭夭，也是有罪的。
另一種意象是羽毛。羅秉成律師在一場題為「神也要講程序」的講演中提道：在埃及神話中有「亡靈審判」的故事，人死後，亡靈由鷹頭神荷魯斯（Horus）牽到雙寶殿接受審判；亡靈自白之後，還有一個「秤心儀式」，由狗頭神阿努比斯（Anubis）主持。亡靈把心掏出來放在天平的右端，另一端是一根羽毛。羽毛是埃及神話裡正義女神的化身。「你如果仔細看畫中的天平，有些會在天平的頂端上畫一顆頭，人頭上插一支羽毛（有些沒畫人頭，只插一支羽毛在上面）」，羽毛是司法的圖騰。
最常見的意象是天平，中國古代用「秤」作為意象，與天平是一樣的。「秤」的意象可以從古人的文章中見到：
律意者，其定律時斟酌其應輕應重其宜也。如秤錘然，有物一斤在此，置以十五兩九錢則錘昂，置之十六兩一錢則錘沉。置之恰當，則不昂不沉，錘適居其中央，故曰刑罰中。中者，中也，不輕不重之謂也。此律意也。何謂律心？《書》曰：「罪疑唯輕」，「與其殺不辜，寧失不經」。曾子曰：「如得其情，則哀矜而勿喜。」此律心也。譬如一秤錘也，存心寬恕者，則用錘平，且寧於其出也，微失之昂；於其入也，寧失之沉。若心存苛核者，則用錘也，出必欲其沉，入必欲其昂，此非錘之不平也。故用律者亦然。［（清）姚文然《律意律心說》］
這「秤」的意象可謂飽含良意。
在中國，古代司法的圖騰是喚作「解廌」（又寫作「獬豸」）的神獸，但「解廌」為何物，說法不一：《前漢書．司馬相如傳注》說解廌「似鹿而一角，人君刑罰得中，則生於朝廷」；王充《論衡》說解廌為「一角羊，性知有罪，皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之」。《異物志》避開了似鹿還是似羊的說法，僅云：「東北荒中有獸，名獬豸。一角，性忠，觸不直者。」無論如何，這種「性忠」、「觸不直」的神奇動物，用作司法和司法機關的象徵，由來已久，古代官服上就有解廌的形象。它的存在表明人們寄希望於司法的，是明辨是非、懲惡揚善。
不過，秤也好，解廌也好，在法律的嚴酷時期，這類意象往往被斧鉞、立枷和鍘刀暗中偷換。法律和司法機構都不過是治民之具，好用則用，不好用則改造之，公平不公平，就看是否能夠滿足朝廷安穩、皇帝放心安睡的需求。《聊齋志異》中〈席方平〉一則就描述了嚴酷的法律、殘忍的法官和黑暗的法庭共同構成的「地獄」。走進這種衙門，小民只有老老實實的份，沒有亂說亂動之權，能夠毫髮無損就是奇蹟。
還有一種意象是盾。葡萄牙學者吉德奧馬丁斯指出：「法院是法治國家架構中的基本構件，它的職權是保衛受法律保護的權益，捍衛民主的合法性和制止各種衝突。」換句話說，司法機關不僅是懲罰犯罪的工具，它還是保衛受法律保護的權益（它所面臨的不僅是來自犯罪的威脅），捍衛民主的合法性。也就是說，司法機關被賦予了盾的意象。
盾的意象，法律家將其與懲罰犯罪的結果相連繫，即透過懲罰犯罪來保護政治制度、社會秩序、經濟秩序和人民的生命、自由、健康和財產安全。不過，司法機關作為人民手中的盾，最重要的作用在於防止來自政府（主要是行政機關，也不排除同樣可能對個人造成損害的立法機關）的侵害，它為人民提供不受來自政府的侵害以及過於熱心的國家官吏的干預的保護功能。這種意義上的盾，才真正代表了近代以來司法機關與中世紀及其以前的刑事司法機關的差異之處。
司法和司法機關具有現代特性的，是在國家權力和個人自由之間發揮調節作用。英國學者大衛．巴納德（David Barnard）在《訴訟中的刑事法庭》一書中指出：「社會必須保護它的成員，使之不受壞人侵害。同時，民主國家的公民又有不受警察干涉的正當要求，法律必須在這互相衝突的兩者之間取得平衡。」法院發揮平衡作用，得到美國最高法院法官威利斯．范．德文特（Willis Van Devanter）的認同：「……審判人員……是整個審判體系的平衡輪，有著維持個人權利與政府權力之間的平衡的調節作用。」這樣的比喻賦予司法與司法機關頗具現代性的新意象：平衡輪。
我們可以在一些機械裝置（如鐘錶的內部構造）中發現平衡輪（balance wheel），它的作用是保持平衡或者糾正失衡狀態使之重新達成平衡。平衡輪作為司法與司法機關的意象，與訴訟中的平衡觀念相連繫。美國學者喬．撒馬哈（Joel Samaha）認為平衡是刑事程序的核心問題。美國總統詹姆斯．麥迪遜（James Madison）的天使理論揭示：「如果人是天使，政府就沒有存在的必要；如果天使君臨統治，就沒有必要從外部和內部控制政府。在對人統治人的政府進行建構中，最大的困難在於：你必須使政府有能力控制被統治者；而下一步，迫使其自我控制。」喬．撒馬哈乃謂：麥迪遜的這段話清楚表明，憲政民主之中，平衡是刑事程序法最基本特性，平衡不僅存在於政府權力與個人隱私、自由、財產權利之間，刑事程序法還包含其他因素的平衡，諸如：社會與個人的平衡；目的與手段的平衡；法律、社會和意識形態之間的平衡；聯邦、州與地方政府的平衡；政府的行政、立法與司法部門的平衡；正式規則與自由裁量權的平衡。在這麼多平衡木上保持身體平衡是困難的，按照美國最高法院首席法官威廉．倫奎斯特（William Hubbs Rehnquist）的說法：「從傳統政治理論的漫長歷史和憲法發展看，最困難的是去裁決那些存在價值衝突的案件，在這類案件中……必須讓一個價值占據超越其他價值的地位。」
就政府權力與個人權利的平衡而言，控制被統治者和對政府加以控制要求：在需要平衡的一側，政府官員應有足夠的權力發現、拘捕、起訴、定罪以及懲罰；在另一側，憲政民主要求對國家官員的權力作出限制，以便為個人自由、隱私權和財產權提供最大限度的保障。法院在其中造成的調節作用，就是透過簽發某些令狀、作出肯定性的裁決，保證政府官員應有足夠的必要權力去遏止犯罪、捕獲犯罪人、獲取證據和發現真相，同時透過拒絕簽發某些令狀、發布人身保護令和作出否定性的裁決限制國家官員的權力，為個人的各項自由、權利提供切實有力的保障。許多年前，王世傑曾說：「任何權利，如果不受法庭之保障，實際上便同虛設。」
可惜這種平衡輪作用，在某些國家卻幾乎湮沒無聞。這也難怪，它在西方國家長期的訴訟歷史中（直至十七世紀的英國）同樣難覓蹤跡。不過，在現代司法制度中，它卻是司法和司法機關最重要的現代特性之一。平衡輪，是揭示這一現代特性的新鮮、貼切的意象。