合同設計方法與實務(第3版)（簡體書）

“合同設計”這一概念源於德國法學的教育實踐，是德國“預防性法學教育”的核心部分。“預防性法學”，即指當事人事先通過一定的行為（如“合同約定”），以預防日後可能出現的法律糾紛。目前，無論是“預防性法學”還是“合同設計”，在中國法學學術界和實務界都罕有提及。但是，隨著我國法學教育的發展，“合同設計“終究是一個繞不過的課題。
本書第一編“合同設計的方法和結構”介紹了合同設計的一般性事項、基本原則與方法。第二編“合同設計實務導論”則詳述了 14個法律領域的具體合同設計技巧，包括：買賣法、贈與法、租賃法、雇傭法和勞動法、承攬法、居間法、融資租賃法、特許經營、物權法、社團法、民商事組織法、夫妻財產制合同法、繼承法、一般交易條款法中的合同設計技巧。這些德國的“合同設計” 經驗對中國法律人同樣大有裨益。

〔德〕盧茨·阿德霍爾德（Lutz Aderhold），明斯特大學法學名譽教授，律師、公證人（多特蒙德）。
〔德〕拉斐爾·科赫（Raphael Koch），奧格斯堡大學法學教授。
〔德〕卡爾海因茨·蘭開提斯（Karlheinz Lenkaitis ），明斯特大學法學名譽教授，律師、公證人（波鴻）。

“預防性法學”和“合同設計”終究是中國法學學術界和實務界都繞不過的課題。
介紹合同設計的一般性事項、基本原則與方法。

第一編 合同設計的方法和結構

第一章 導論
第一節 大學教學中的合同設計
第二節 本書的目標和內容

第二章 合同設計與合同設計者
第一節 合同設計的內容
第二節 合同設計與司法活動的比較
第三節 合同設計者的職業形象

第三章 合同設計的指導方針
第一節 目的導向和利益代表
第二節 告知義務
第三節 法律知識與運用
第四節 最安全方案要求
第五節 以未來為導向
第六節 經濟上的理解和思考
第七節 說明與咨詢

第四章 合同設計方法
第一節 查明信息
第二節 制定法律目標
第三節 確定設計需求
第四節 擬訂待選方案
第五節 設計方案的選擇標準

第五章 通往合同之路
第一節 第一版合同草案
第二節 合同談判
第三節 全局視角

第六章 合同設計技巧
第一節 合同語言
第二節 合同的內容
第三節 合同的結構
第四節 合同的架構
第五節 合同的成立

第七章 合同控制

第二編 合同設計實務導論

第八章 買賣法中的合同設計/合同設計步驟總論
第一節 概覽
第二節 動產買賣
第三節 不動產買賣
第四節 購買律師事務所

第九章 贈與法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 配偶間的贈與

第十章 租賃法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 住宅租賃合同
第三節 尚未建成不動產中辦公室的租賃合同

第十一章 雇傭法和勞動法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 經理雇傭合同
第三節（給自由職業者的）雇傭合同

第十二章 承攬法中的合同設計
第一節 概覽
第二節《德國民法典》中的建築工程合同

第十三章 居間法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 居間合同

第十四章 融資租賃法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 動產融資租賃

第十五章 特許經營中的合同設計
第一節 概覽
第二節 特許經營或設立分公司

第十六章 物權法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 按份共有、預告登記、抵押權、土地債務、
讓與擔保、役權
第三節 地上權

第十七章 社團法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 社團設立

第十八章 民商事組織法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 律師事務所的設立
第三節 商事合伙的設立

第十九章 夫妻財產制合同法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 年輕夫婦的夫妻財產制合同

第二十章 繼承法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 關於繼承法的咨詢
第三節 共同遺囑
第四節 企業家的遺囑

第二十一章 一般交易條款法中的合同設計
第一節 概覽
第二節 為服務公司設計一般交易條款

術語表
法律對照表
參考文獻

第一章 導論


在大學裡，未來的法律人經常要處理有爭議的案例。（他們）必須按照既定事實考察一個或多個請求權、主觀權利的推導或法律基礎。而涵攝（Subsumtion）則是被學習和應用最多的法學方法，也就是依據案件事實而適用法律的方法。法官裁判案件的任務與這種工作方式相同，這通常被稱為“裁決式法學”。
與此相對，合同設計【預防式法學（Kautelarjurisprudenz）】則應用於法律咨詢。它是指“借由法律並在法律的界限內、適應當下且面向未來的私人生活關係設計”。與爭端裁決不同，合同設計是面向未來的，並且是一個創造性的過程。它是活法（lebendes Recht），它在法律秩序和社會生活間建起一座橋梁，使“書面上的法”（paper law）轉換為“行動中的法”（law in action）。
合同設計通過在法律上（借助合同）保障、改變、實現或阻止某一生活事實，以實現當事人（經濟上的）實質目標。同時它也具有避免糾紛的功能，相比於通過司法程序解決糾紛更有優勢。在訴訟過程中，通常難免會引致某些情緒產生，這些情緒不僅會惡化現有的人際關係，而且對商業關係不利。最後，一份高明的合同設計在經濟上也具有重大意義，因為它可以避免耗時冗長且代價高昂的法律訴訟。
通過普羅泰戈拉悖論，我們可以更清楚地看到高明合同設計的好處。希臘法學家普羅泰戈拉（Protagoras）無償地給一位貧窮但天資聰穎的學生授課。作為補償，他們約定當這位學生畢業後贏得他的第一個案件後，他必須向普羅泰戈拉支付一定的報酬。然而這名學生畢業後卻並沒有接手任何訴訟案件。之後普羅泰戈拉因學生尚未支付約定的報酬而起訴了他。法庭上，學生論辯道：如果我贏下了這個案件（因為他截至此時尚未贏過別的案件），我自然（per definitionem）不必支付報酬（原因：給付之訴被駁回）。如果我輸了，那麼我還沒有贏下我的第一個案件，並且依照約定，我不必在贏得我的第一個案子前，向普羅泰戈拉給付價款。因而不論或贏或輸，我都不必付款。普羅泰戈拉則認為：當我的學生輸了這個案件，他自然必須付款（因為本訴訟就是關於這個問題的）。當他此時取勝，那麼他就贏了他的第一個案件，他同樣必須向我支付相應的價款。不論贏或輸，我都應當得到約定的金錢。他們誰說得對呢？
學生和普羅泰戈拉的論點乍看之下都有其說服力。但該情況卻產生了悖論。法官或許會支持學生的論點。當時學生還沒有贏下任何訴訟。只有當本案審結時，他才借此贏下了他的第一個案子。在其他的訴訟中，普羅泰戈拉或許才能主張他的請求權。第一份判決的法律效力並不與新的訴訟衝突，因為第一個訴訟將因“當前沒有依據”而被駁回。當然人們可以進一步質疑，如果普羅泰戈拉通過自己提起訴訟而滿足了請求權的前提，這是否構成了權利濫用。或許這個協議應當如此解釋，即這名學生必須作為當事人的代理人出庭且贏得訴訟，而僅為他個人事務所做的工作則不能滿足條件。
本次爭端本可以通過前瞻性的合同設計得以規避。雙方當事人本可以就協議的法律後果達成一個更為具體的約定，比如贏得自己事務訴訟的勝利是否能夠滿足請求權的前提條件。除此之外，合同中還可以另行規定，學生是否有義務承接案件。這樣即使當學生拒絕承接時，普羅泰戈拉也可根據違反合同主張相應的請求權。必要時（他們）也可以約定，當學生不承接案件時，學生必須在一段具體的期限後自行支付一定的金額。因此，一份精準的協議可以幫助雙方當事人實現其目標。

第一節 大學教學中的合同設計

在過去，那些處於訓練中的法律人很少被要求具備法律設計（Rechtsgestaltung）的能力。教授大課（Vorlesung）、研討課或者案例練習課會講述案例的解決辦法，抑或傳授法教義學及歷史學的知識。只有在步入職場後，（他們）才會逐漸學習掌握設計合同所要求的能力。現在並沒有聲音反對“實踐出真知”（learning by doing）和來自經驗豐富的律師的指導。但是為迎接職業生活中的挑戰，法律設計仍應當成為大學教學的一部分。因此，合同設計在實務中具有重要的地位。尤其在經濟法領域工作的法律人，主要的任務就是通過合同設計、使用符合利益狀況的方案解決棘手的問題。因此，學生們必須同樣對合同設計的基礎有所認知，同時要具備建設性和創造性的思考能力。這並不是指學會律師那樣在實務中的工作方式和方法（律師如何工作？）——這是實習階段和初入職場時的內容。大學中律師導向性的培訓不應當且不可能取代實習期和律師執業期間的適應時間和學習時間。相反地，大學課程必須——以科學性地思考和論證的方式——教授基礎知識、方法和結構（律師為什麼要這樣工作？）。大學是傳授思維方式和工作方法的地方。
這並不意味著在大學合同設計的教學中應當舍棄其本應具有的科學性。律師的觀點應當被理解為法律科學的一部分並且以科學的方式被傳授。合同設計或者說是法律制度設計必須成為法律科學固有的組成部分，其教學必須以法律科學教學標準為基礎，從而將積極的知識、方法論原則、內在系統的建立和遵循以及批判性的基本態度融為一體。
因此，法律咨詢的實務已經進入《德國法官法》和各州的法學教育法。《德國法官法》第5a條第3款第1句要求大學學習除了司法和行政的實務內容外，也要考慮到法律咨詢的實務及其所必需的關鍵技能。在一份（並不完全而僅是與目標緊密相連的）目錄中，這些關鍵技能包括談判管理、談話引導、修辭、爭端解決、調解、審訊和溝通技巧等。該轉變的目標是讓學生在學業中多次且有重點地接觸律師的觀點和行為方式。法律咨詢實務同樣應當成為國家考試和大學考試的組成部分（《德國法官法》第5d條第1款第1句）。各大學也已經針對教授合同設計技能的必要性做出了響應。以合同設計或者法律設計為重點的課程現在已經成為大學的標準教學內容。

第二節 本書的目標和內容

本書的主題是法律制度設計，尤其是通過合同進行的設計。本書重點不在於講授實體法知識，而是以此為基礎介紹合同設計方法和工具。預防式法學所要處理的問題不同於法官或訴訟律師要解決的問題。這一特點也產生了本書所要解釋的預防式法學獨有之方法論。原則上，本書同樣適用於律師、公司法務及公證人的設計性任務。但其中仍有差別，因為律師和公司法務是一方利益的代表，而公證人則是雙方當事人公正的（unparteiisch）照管者。
本書內容計劃分為兩個編。第一編的重點是合同設計的方法和結構。第二編則會分析一些設計場景並提出相關建議。此處將重點關注那些法律實務中常見的合同類型。（本書）將通過一些示例來介紹必要的知識，以使（讀者）能夠熟練地處理這些典型的案件情況。具體而言，這將通過一對來自明斯特的（虛擬的）年輕夫婦 Steffi Klug和Mark Pfiffig的情況進行介紹。因此，我們將陪伴這對夫婦走過他們的一生並提出相應的建議。該過程始終與本書的第一部分緊密相連，以運用從那裡獲得的知識來解決實際問題。本書的目標是幫助年輕的法律人掌握相應的方法，以起草符合當事人利益的合同並且在適當情況下進行協商談判。示範案例都將以簡要介紹的方式而被引入。它們的目的在於為年輕的法律人明晰任務提出的背景。如有必要，（本書）也會簡要介紹所涉及的實體法內容。此外，個別問題將在拓展部分中得以論述。本書通常不會製作某一特定的合同模板。對此可以參考其他的指導工具書（Formularbuch）。年輕的法律人應當學習如何正確地使用這些書籍，並且在閱讀後盡可能地掌握之。（本書）只示例性地展示了少數幾個合同文本。通常情況下僅對草案的具體撰寫提出建議，便足以幫助（讀者）習得如何採用準確的合同術語。最後，（本書）還以提綱的形式草擬了一些合同，以概述合同法所要規制的內容。
部分情況下（尤其在第二編）本書會涉及一些低年級學生尚未學習的實體法內容。它們被選作示例，是因為它們尤其說明了從事合同工作的法律人的工作方法和手段的恰當運用。讀者不必因為無法立即解決一項任務而感到氣餒。他應該在閱讀案情後借助法律文本、相應實體法的介紹和法律評注或教科書來獲取案情的全貌——這樣才能最大限度地提升學習效果。