法文化研究：繼受與後繼受時代的基礎法學

本書共收有十二篇論文。這些論文主要是政大法學院基礎法學中心六位教授及日本一位學者，過去幾年來，關於法文化研究學術成果的論文集。這七位老師分別是黃源盛教授（中國法制史）、陳起行教授（法哲學）、江玉林教授（法史學與法哲學）、劉宏恩教授（法實證研究）、王曉丹教授（法社會學）、日本北海道大學田口正樹教授及本文作者陳惠馨教授（比較法制史）。

本書共分為三個部分。第一部分探討基礎法學研究之方法與取徑。這四篇文章主要探討在經過一百年，臺灣經過清朝政府、日本殖民及國民政府統治過程中，因為繼受歐陸法制，如何針對後繼受時代的法律及法學進行研究，從法制史、法哲學、法意識與法文化及跨領域法律研究的方法加以分析。

第二部分主要是法制史研究成果的呈現，內容包括西洋法制史、中國法制史與臺灣法制史的面向。此一部分主要以德國法制史、中國法制史及臺灣法制史的面向出發，希望透過分析傳統法制，進一步瞭解傳統對於當代法文化影響的可能。

第三部分主要是「法理論與法社會學研究」成果，嘗試選擇一個法律相關議題，從法實證、法理論及法社會學的角度加以分析。

本書的出版代表政大法學院基礎法學中心研究學者在法文化研究的初步成果。本書的作者們希望透過本書跟不同文化的法史學、法哲學與法社會學的研究學者，尤其是華人地區的研究學者，共同進行關於當代法文化研究的研究方法、研究主題及研究方向的對話。

上編　基礎法學研究之方法取徑
•清代法制史的研究取徑——比較法學觀點／陳惠馨／3
　壹、前　言／4
　貳、為何要研究中國法制史（清代法制史）？／6
　參、透過比較法的研究瞭解傳統中國法制：以清代法制史的研究為例／13
　肆、關於清朝法律的幾種分析可能途徑／20
　伍、結　論／30
•Toward a Discursive Basis of Public Reason in the Internet World（論網路時代以論述為基礎的公共理性）／陳
　起行／33
　I.Introduction／34
　II.Habermas’ Co-original Critique of Rawlsian Public Reason／40
　III.A co-original critique of Dworkin’s Theory of Adjudication／50
　IV.Rationality and Legitimacy of Adjudication／55
　V.Hard Cases and the Public Sphere／62
　VI.Conclusion／66
•法意識與法文化研究方法論──從概念到實踐，從專家到常民／王曉丹／69
　壹、重視方法論：發展回應社會的法學知識／70
　貳、法文化的變形與轉化：法制史的借鏡／75
　參、法意識與法治社會轉型：本土研究與西方研究之對照／78
　肆、人權的轉譯：法律的「時」「空」／87
　伍、例示研究：傳統文化下／日常生活中的「女兒平等繼承權」／91
　陸、結語：宣稱與實質的分裂與整合／96
•跨領域法律研究方法淺論——以個人從心理學到法律學的學習路為楔子／劉宏恩／99
　壹、楔　子／100
　貳、跨入法律系的開始：修讀雙學位的緣由／103
　參、研讀法律之後的觀察與想法之一：對「事實」的研究在哪裡？／106
　肆、研讀法律之後的若干觀察與想法之二：「研究方法」在哪裡？／112
　伍、研讀法律之後的觀察與想法之三：是誰的「經驗法則」或「一般觀念」？／116
　陸、書本中的法律 vs. 事實運作中的法律：一則冷氣機的故事／118
　柒、結　語／121

中編　法制史研究──西洋、中國與臺灣
•從1520年《卡洛林那法典》看德國近代刑法史——比較法制史觀點／陳惠馨／125
　壹、德國刑法在近代的發展／127
　貳、《卡洛林那法典》在帝國議會訂定過程及其在當時帝國區域内的效力／133
　參、《卡洛林那法典》的結構與關於刑事訴訟程序的規定／137
　肆、《卡洛林那法典》在德國刑法史上的意義／159
　伍、結　論／163
•歐洲近代初期的「博理警察」與「警察學」／江玉林／165
　壹、知識，學科，規訓──以1756年尤斯第的《警察學原理》為例／166
　貳、Policey：博理警察／171
　參、近代初期博理警察的成因／176
　肆、近代初期警察學中的人的形象／178
•近代初期德意志警察條令與刑事司法／田口正樹／李玉璽譯／181
　壹、警察條令／182
　貳、警察條令與刑事司法／189
•西法東漸中無夫姦存廢之爭／黃源盛／201
　壹、序　說／202
　貳、傳統中國刑律中「姦非罪」的規範與法理／204
　參、晚清變法修律中「姦非罪」的立法轉向與爭議／219
　肆、西潮衝擊下禮制與法律的纏結與走向／236
　伍、從無夫姦到通姦罪除罪化的百年滄桑／251
　陸、結　語／258
•「南無警察大菩薩」——日治時期臺北州警察衛生展覽會中的警察形象／江玉林／261
　壹、解　題／262
　貳、「南無警察大菩薩」的發願／264
　參、救苦救難的警察形象及其批判／273
　肆、警察國家與立憲法治國──兼論荷蘭時期的臺灣警察告令／282
　伍、弔　詭／292

下編　法理論與法社會學研究
•由裁判理論的觀點析論United States v. American Library Association／陳起行／301
　壹、前　言／302
　貳、US v. ALA案判決分析／303
　參、裁判理論／313
　肆、由裁判理論的發展論US v. ALA／338
　伍、結　論／345
•「子女最佳利益原則」在臺灣法院離婚後子女監護案件中之實踐——法律與社會研究（Law and Society
　Research）之觀點／劉宏恩／353
　壹、緒論：研究動機與目的／355
　貳、研究問題：臺灣的社會及文化條件是否影響法院監護判決之結果／357
　參、研究假設／361
　肆、研究方法／366
　伍、量化研究：法院判決之統計分析／370
　陸、質化研究：承審法官之訪談／384
　柒、結論及建議／395
•規則細緻化的法律行動－－試論法院民事調解的社會功能／王曉丹／399
　壹、以法之社會功能為導向的「法律繼受」概念／400
　貳、研究方法與初步分析：地方簡易庭調解現場之田野調查／406
　參、民事調解之文化解釋與理論探索／415
　肆、K縣法院民事調解親鄰土地案件／425
　伍、結　語／438