為因應不斷變遷的政治、經濟及社會需求，東亞各國法院每天均不斷作出大量的判決，以發揮定紛止爭與經世濟民的功能。本書透過指標性判決的分析，範圍涵蓋東亞法院在憲法、行政、刑事、民事及家庭各類案件中的實際運作，以微觀的角度呈現東亞法院如何透過司法判決及判決中的論證與法理建構，對法規範內涵、社會形貌及政府運作，發揮重要的影響。

作者簡介

吳從周
現任臺灣大學法律學院副教授。國立臺灣大學法學博士。德國科隆大學法學博士候選人。主要研究領域為民事財產法、民事訴訟法及法學方法論。

李立如
現任中原大學財經法律學系副教授、財經法律學系系主任。美國史丹佛大學法學博士。主要研究領域為身分法、法律社會學、社會法、憲法與人權。

沈冠伶
現任臺灣大學法律學院教授。德國海德堡大學法學博士。主要研究領域為民事程序法，包括民事訴訟法、非訟事件法、仲裁法、家事事件法、強制執行法及債務清理法。

張文貞
現任臺灣大學法律學院教授、環境永續政策與法律研究中心主任。美國耶魯大學法學博士。主要研究領域為憲法、國際人權法、行政法、環境法、法律與社會分析。

許恒達
現任政治大學法律系副教授、德國法蘭克福大學法學博士。主要研究領域為刑法、德國刑法史、刑事政策。

郭書琴
現任成功大學法律學系副教授。美國西北大學法學博士。主要研究領域為法律人類學、民事訴訟法、身分法、性別與法律、法律文化研究、家事調解。

黃詩淳
現任臺灣大學法律學院副教授。日本北海道大學法學博士。主要研究領域為身分法，近來關心高齡者人權、財產管理與代際財產移轉議題，包括繼承、遺囑、成年監護、信託等。

葉俊榮
現任臺灣大學講座教授、內政部部長。美國耶魯大學法學博士。曾任行政院政務委員、行政院研考會主委。主要研究領域為憲法、行政法、環境法、氣候變遷法。

謝煜偉
現任臺灣大學法律學院助理教授。日本京都大學法學博士。主要研究領域為刑事實體法及刑事政策。

序

序（摘錄）

本書是繼《轉型中的東亞法院：基本形貌、紛爭解決與行政治理》出版之後的後續呈現。相對於《轉型中的東亞法院》試圖以宏觀的制度論取向，來描繪東亞法院的功能與形貌，本書取徑於指標性判決的研究，更為微觀地呈現東亞法院在各類案件中的實際運作。兩書的研究取向不同，但可相互輝映。

本書收錄了東亞法院判決研究論文共九篇，由國內各法學領域學者針對專長領域分析東亞國家的指標性判決，涵蓋了憲法、行政法、刑法、民事及家庭等法律領域課題。當然，本書終究只提供東亞法院研究的一個視角，在地域和議題上，本書並無法完整涵蓋所有東亞國家的法院與其所面臨的所有法律問題，也難以進行全面的比較。而且，本書各篇文章也因為議題的性質與定位的不同，在研究方法上呈現多樣化的特性。有偏向法釋義學或制度介紹者，也有偏向法社會學取向者。有作者表現出對「正法」的想像與堅持，也有作者從法實存主義的取徑，試圖描繪法院與法律的運作實態。本書接納了這些差異與多元，也突顯東亞法院研究在初始階段的動態。這本書並不是各自獨立論文的集合體，而是試圖以「東亞」的格局，串起各篇指標性法院判決論證的關聯。然而，我們心知肚明，若完整的東亞法院研究是一面牆，本書僅是一塊磚。龐大的東亞與多元的東亞法院，有待更多法學者與實務工作者的投入，從更多元的議題面向和研究方法，為「東亞法院」這面牆繼續添磚加瓦。

第一部分　政府、刑罰與法院
第一章政治問題不審查原則的司法策略：東亞法院判決的比較分析╱葉俊榮
第二章從中科四期系列判決省思我國行政法院發展的困局與轉機╱張文貞
第三章刑法秩序與多元文化：以東亞刑事法院為中心的考察╱許恒達
第四章最高法院在死刑量刑判斷中的角色與功能：日本與臺灣的比較╱謝煜偉

第二部分　民事、家庭與法院
第五章從指標性判決看民事法院的法官造法：以財產法案例為中心╱吳從周
第六章家事法院的角色與機能：家事事件法施行後裁判回顧與展望╱沈冠伶
第七章東亞變遷脈絡下的家庭法制發展：臺灣與南韓的比較分析╱李立如
第八章從名人離婚事件看家事法院紛爭解決的功能與侷限╱郭書琴
第九章法院於繼承紛爭的角色與功能：從遺囑能力相關判決出發╱黃詩淳

書摘/試閱

第四章最高法院在死刑量刑判斷中的角色與功能：日本與臺灣的比較（摘錄）

謝煜偉

最高法院作為終審法院，除了負有維護個案正義（確認下級審判決適法性）的責任外，還有統一法律見解、發揮法律續造之作用。不過，這僅是針對法律解釋適用的功能而論，若從最高法院的社會角色而言，喚起一般大眾的規範意識與培養司法信賴也是不可忽視的一環。近來我國最高法院刑事庭的審理方式與組織型態，包括廢除秘密分案、開庭審理的準則、大法庭制度乃至於決議制度、判例制度的總檢討等，成為新一波刑事訴訟革新的矚目焦點。可以說，這些制度上的檢討革新，都與前述最高法院作為法律審、終審法院的社會角色，包括統一法律見解、維護個案正義以及司法信賴的建立等脫離不了關係，因此毋寧說上述各項檢討議題都有共通的本質。

特別引人矚目的是，最高法院在2012年底宣布，今後二審判處死刑之案件以及法律上具重要意義之案件，第三審應進行言詞辯論。而將近一年的時間，截至2013年12月初之統計為止，已有11件為言詞辯論，而有8件已判決，其中死刑定讞者有3件，撤銷發回更審者3件，直接改判為無期徒刑者為2件。在難以於立法層次上廢除死刑制度的現況下，我們所能做的唯有盡可能減少死刑的適用，並且讓司法實務在判斷上盡可能嚴謹審慎。關於死刑量刑程序上的正當性問題，除了刑事訴訟法固有的爭議問題外，尚涉及公民與政治權利國際公約（ICCPR）內國法化之後的解釋適用問題；至於量定死刑在實體法上的判準，則涉及刑法第57條之解釋，以及其與ICCPR第6條中所謂「情節最嚴重之罪始可判處死刑」的關係。關於上述二層面的問題，筆者先前已經為文討論過近期我國最高法院判決的趨勢，分別針對最高法院的開庭狀況、職權調查範圍以及自為判決的情形，還有死刑量刑基準的變遷過程作簡要的比較分析，茲不贅述。

不過，除了關注我們自己的問題之外，目光焦點還可以拉到同樣位於東亞，同樣是民主國家中具有高度民意支持的死刑存置國：日本。在東亞強固的死刑文化之下，政治上尚未以立法廢除死刑或以行政手段停止執行死刑的日本，其實有非常多地方與臺灣類似，例如，在死刑存廢議題上，兩國皆為民主政治國家，卻又同時高度民意支持維持死刑，其次，受到歐陸刑法的影響，日本與臺灣的刑法核心原則與基本體系極為類似。縱然日本在戰後制定新憲法、裁判所法（相當於我國之法院組織法），並大幅修改刑事訴訟法，引入訴因制、起訴狀一本主義等，以致於刑事法院的功能劃分以及審理機制與臺灣不盡相同，不過，由於法律繼受歷史與文化因素使然，臺灣的刑事審判實務至今仍深受日本法制之影響。

然而，縱使制度與規範內容可以成為繼受的對象，一國法文化之形塑以及法律與社會間的互動關係卻不可能被繼受或移植。進一步而言，在現代社會中即使各國之間有類似的司法制度，具共通性的審判機制，但終究必須面對在地的死刑存廢以及死刑判斷問題。是以，在進行比較研究之際，所需要留意的並不是在制度設計與規範解釋上應如何「模仿」與「參考」別國，而應該將觀察重心放在：兩國皆面臨哪些共通的問題？彼此又是如何在各該既有的制度脈絡下處理這些問題？具體而言，本文試圖探問並回答：在具有強固支持死刑制度存續的東亞社會背景之下，肩負死刑最終判斷責任的日本最高法院，在其中扮演何等角色？發揮何等功能？藉此，或許可以讓我們更清楚臺灣在整個東亞乃至於國際廢死趨勢下所處的位置，並且，在思考最高法院有關死刑之量刑判斷時，能有更多反思與檢討的素材。

在進入日本最高法院功能論之檢討前，以下先簡單就日本在1980年代前後迄今的死刑問題討論現況做介紹。日本刑法典有規定死刑為法定刑之犯罪有內亂、外患、放火、公共危險致死、殺人、強盜致死、強盜強姦致死等罪，而特別刑法中則有使用爆裂物（爆発物取締罰則）、劫機等致死（航空の危険を生じさせる行為等の処罰に関する法律、航空機の強取等の処罰に関する法律）、殺害人質（人質による強要行為等の処罰に関する法律）、組織性殺人（組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律）等類型。不過，實務上只有殺人及強盜殺人（或致死）罪有適用死刑之例。

而從統計資料可知1980年至2011年有關死刑在各級法院的判決人數、每年的死刑新定讞人數、執行人數，其中可以發現值得關注的現象。首先，2000年以降，一審法院死刑判決人數增加，一直至2008年為止都是雙位數，而二審階段是在2001年出現高峰期，三審階段則是從2004年死刑判決數目暴增。這一方面反映了2000年之後日本的治安神話崩壞，刑事政策朝向嚴罰化的趨勢，而嚴罰政策必然伴隨的結果便是透過刑罰的象徵作用來維繫社會上的安全感；另一方面，在90年代後期，日本發生了多起引起社會矚目的重大案件，如奧姆真理教地下鐵毒氣事件等，而審理結果在2000年之後陸續出爐，有多起死刑判決之出現。而這個階段所形成的死刑量刑水準，也成為2009年5月裁判員制度推行之後提供給裁判員參考的量刑行情表的統計基礎。在裁判員制度施行前幾年，死刑判決數明顯降低，不過學者分析這並不代表社會背景情勢的變更或者死刑判準趨嚴，僅不過是檢方在磨合期避免造成國民裁判員初期承受過大心理壓力，宛如「試水溫」一般謹慎求處死刑的結果。不過從求處死刑件數與判決結果之間的比例關係來看，至2012年11月為止，檢察官於裁判員裁判中，共求處二十件死刑，結果是死刑判決共十四件，無期徒刑判決四件，得出死刑量刑決定之比例相當高。同時，自2011年起，死刑判決數又呈現向上攀升的傾向。因此，可以很清楚地看到死刑判決的出現，其實是浮動且與當時的社會情勢有某程度的關連性。至於死刑執行數目從長期來看，上世紀80至90年代初期可謂戰後執行數量最低的階段，90年代中期又開始維持五名以上的執行數，2000年之後雖略有下降，但到了2006年開始大量增加，至2008年達最高峰，隨後又下降。當然，自2004年進入「大量死刑判決」時代以來，每年新增的定讞人數遠高於執行人數，因此未執行的死刑犯人數也從五十餘人激增到目前的一百三十餘人。

另外，針對ICCPR與死刑之間的關係，近年來內國法化之後成為臺灣學界與實務界的重大議題，不過，在日本的情況又是如何呢？日本早在1979年即已批准ICCPR，日本政府會定期根據公約第40條提出政府報告書接受公約人權委員會之審查，而從歷次審查結果可以得知，即便日本政府屢屢遭受委員會之呼籲要求儘速廢止死刑，以及要求在廢止死刑之前將死刑適用在最重大之犯罪，並要求改善死刑囚的權利保障狀況，但似乎僅止於表面的宣示作用。特別諷刺的是，聯合國人權委員會雖然於1993年11月4日第1290次會議（第49會期）中通過了對日本政府版報告書的審查意見及建議，明確要求日本採取朝向以廢除死刑為目標之措施（take measures toward the abolition of death penalty），而日本政府面對聯合國人權委員會的正式決議，按理說不會如此簡單的就再度執行死刑，但沒想到三週後（11月26日），在當時的法務大臣（相當於我國之法務部部長，制度上亦有簽署死刑執行令之權限）三ヶ月章的命令下又執行了四名死刑。

1993年可以說是對日本廢死運動者重大挫敗的一年，因為同年3月，在已經維持三年又四個月未執行死刑的紀錄後，一口氣執行了三名死刑（當時的法務大臣為後藤田正晴），雖然在該年9月，一件平凡無奇的最高法院小法庭判決中，大野正男法官提出可窺見死刑違憲的潛在可能性以及有關替代方案之立法建議的一份補充意見書（亦即結論仍然認為死刑合憲），某程度上鼓舞了當時的廢死運動者，但到了11月，作為強勢回應聯合國人權委員會針對日本死刑制度的質疑與建議，日本政府又執行了四名死刑，總計該年度就執行了七名死刑。從歷年的死刑執行數來看，1993年的七名，可以說是自1980年以來的最高峰；當然，如果與邁入二十一世紀之後大量執行的年代相比，或許不足為奇，而類似這種以（大量）執行死刑來回應聯合國人權委員會乃至於國際輿論的情節，在2008年也上演了一次。但是自1979年批准ICCPR至1993年之前，日本政府節制執行的態度彷彿讓人以為真有朝向廢除（或事實上廢除）死刑的趨勢。因此，1993年一口氣執行七名死刑犯不僅僅對日本的廢死運動來說是一大挫敗，更可謂日本政府對ICCPR所揭櫫的廢死本旨以及當時國際廢死輿論採取抵抗立場的明確表態。可以說，歷史就像是一面鏡子，2010年臺灣政府重啟死刑執行的行徑彷彿就像是1993年面對國內與國際上廢死運動下強力反撲的日本政府。附帶一提，相較於臺灣近年來的最高法院判決漸有援引ICCPR條文以及聯合國人權委員會所作成之一般性意見書（general comments）作為判決之依據，或者針對ICCPR第6條「情節最嚴重之罪」與死刑適用進行解釋，日本自批准該公約近35年來，最高法院在判決當中從未提及ICCPR各條款與死刑之間的關係

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