公司負責人風險行為之背信評價

推薦序

黃種甲同學是本人指導之碩士學生，於2015年7月畢業。本書乃其撰寫之碩士論文。
本論文主要探討刑事法上的背信罪，這個罪也是金融企業或公司負責人最常違犯的犯罪型態。研究背信罪之困難處，在於刑法上之普通背信罪與特別法上的背信罪，例如證券交易法上針對公司負責人之特殊背信罪，兩者之間的立法規範、法律要件與司法解釋，究竟有何相同或不同之處。此外，公司負責人之經營策略常會涉及「風險行為」，策略成功，公司獲利，風險行為就被視為合法；一旦策略失敗，公司虧損，風險行為就被視為背信。在特殊背信罪的探討中，如果僅以最終的獲利或虧損來論斷公司負責人的刑事責任，一方面，可能會有「結果責任論」的論罪不當，也就是公司負責人無法預先預測自己行為是否會帶來利益上的終極損害，造成公司負責人承擔莫名刑責之風險，從而不敢冒險進行有風險性的公司決策或投資行為；另一方面，一個不法的決策行為，也可能因為結果卻讓公司獲利，因而被誤認為公司負責人無須為不法的決策或違背信賴之行為擔負背信罪責。
黃種甲同學的碩士論文，就是要探討公司負責人在進行風險行為時，刑法規範究竟應該在什麼時點，以何種觀點與角度介入管制。本論文獨特之處還在於嘗試從經濟學中代理人問題的觀點切入，重新詮釋背信罪的可罰基礎，此外並嘗試從資本市場籌資效率的角度，證立證券交易法特殊背信罪的市場法益內涵，並由此開展背信罪與特殊背信罪之刑法解釋論。
黃種甲同學對於學術研究工作，深感興趣，因此在撰寫碩士論文時，不僅結合了刑法與證券交易法乃至於經濟分析之不同觀點，也參考且引用大量的外文文獻作為比較法分析的依據，並能提出自己的觀點。雖然有些觀點不見得成熟，但是論文的內容仍然展現了創新之感，且有深度與廣度，為背信罪的刑法解釋學開創出不同的解釋視野。
本論文口試時，獲得了口試委員的讚賞，並獲得最高等級A+的評價，並於2016年經臺大法律學院送交兩位評審委員審查，最後經審查會議決議而獲頒臺大法律學院2015年最佳碩士論文獎，因而有機會以專書的方式呈現。本人身為指導教授，也深感與有榮焉，因此非常樂意為本書撰寫推薦序。

國立臺灣大學法律學院教授
王皇玉
2016年10月9日

在想好論文題目後，動筆撰寫論文內文前，苦思謝辭內容，似乎是研究生們的消遣；但真正在鍵盤上敲下「謝辭」二字，感覺卻像是走過整段人生一般漫長。如何在有限篇幅中，自人生的長河中取數瓢飲，其實不比正文容易。追憶似水，奮力擷取總不免有所遺漏，但每個水分子，都是構築這篇論文乃至筆者生命不可或缺的元素，在此，先行致謝。
首先，感謝三位口試委員：指導教授王皇玉老師、許恒達老師以及周漾沂老師。王皇玉老師幽默風趣，言詞犀利。嚴肅時，深入淺出，鞭辟入裡；玩笑時，毫無距離，自然率真。亦莊亦諧、亦師亦友，如沐春風。到研究所之後，修習老師開設的專題討論課程，在輕鬆的言談交鋒中，老師總能點出問題核心；老師也總會依據學習者不同的狀況，給予不同的批評和指教。雖然撰寫論文過程中偶因老師善意的叮囑而感到挫折，但最後才發現這全都是老師因材施教的苦心。事後回想，在老師門下學習，完成論文，受到老師的諄諄教誨，無非是最幸運的事情了。和許恒達老師的緣分，則始自研究所時期，老師在林鈺雄老師開設課程中來校演講。此前此後，因為課堂要求或自身興趣，陸續拜讀老師的大作，深覺老師學識之淵博，思路之順暢。來龍去脈，考證詳細；邏輯鋪排，層理分明。每拜讀之，如醍醐灌頂，當頭棒喝，總有茅塞頓開之感。尤其在口試中，老師憑其廣博涉獵之學識，給予實質而深刻的建議，使論文得以更臻豐富與實際，在此致謝。周漾沂老師則是筆者在研究所接觸最多的老師。從研一上的法益論、研一下的德文法學、研二下的不作為犯、研三上的罪責理論等。從看不懂老師文章，到現在對於法權理論也能略知一二，此間成長，歷歷在目。跟老師學習的過程中，堪稱研究所一大啟蒙，從無法掌握問題意識，難以參與課堂討論，一直到能夠稍稍以邏輯批判自己與同儕的報告，並逐步確立自己的價值體系，老師居功厥偉。老師鼓勵獨立思考，開創自己的想法，讓我在年輕時有空間去思考及激盪自己最深層的想法。雖然最後不免被老師收編，但收獲依然頗豐。三位口試委員，在口試中所給予的寶貴建議，幫這篇不成熟的論文填補了不少漏洞；有幸獲得三位口試委員的指教，此生無憾矣！
本文的誕生，另有許多幕後功臣，在此一併致謝。首先，感謝王皇玉老師、林明昕老師、周漾沂老師、詹森林老師開設的德文法學名著課程，四位老師的課程安排各有所長，修習之後，奠定了筆者德文閱讀能力，本文能夠參考並引用德文文獻，四位老師功不可沒。此外，謝煜偉老師開設的刑事法學專題研究，以法益為主題，兼容德、日兩國文獻，豐富了討論的深度及廣度。而老師在課堂中關於文本閱讀與問題討論的指引與提示，更刺激了本文關於特殊背信罪相關段落的想法。曾宛如老師自大學至研究所時期關於公司及證交法制的課程，是本文討論公司背信之一大基礎。同時，感謝財金系准予修習雙主修學位，在三年的必修課程安排中，不僅給予我財金專業知識，更賦予我從法律之外看事物的視角，本文的基礎立場甚至是具體問題的解決上，都獲益於以往在財金系修習的課程。
感謝學習法律之路上的師長、朋友。法律學院王能君老師，不時地問候及鼓勵；陳忠五老師，擔任筆者大學導師，關懷備至，熱心協助；黃榮堅老師深入淺出的刑法教學，是筆者的刑法啟蒙者，也是投身刑法學習的最大推手；蔡宗珍老師給予機會擔任人權與正義的課程助教，使我得以和不同領域的學生一同討論、互動。感謝中銀律師事務所合夥律師及資深律師的指導。感謝李潔、祖晞自大學來一路陪伴，時相砥礪。感謝文愷、柔孜，不僅是平時的紓壓良伴，與你們一同的南美旅行，更實現了我人生的夢想。感謝岳勳，每夜品茗針砭，暢談大小事，甚有裨益。感謝懋緯，對於英文文獻的引用給予完善而精確的指導。感謝倍伸在論文撰寫一路上的分憂解勞。感謝讀書會夥伴：小郭學長、詩涵學長、倍伸、彥麟、靖安、淙源、慶昌、惟安、曾緯每週的討論與閒聊。感謝蕙琦在被造謠後仍大度提供豐富的商法參考文獻。感謝許滸、宛諭兩位陳年老友的相知與信心。感謝2401夥伴及過客們每一次的電動和聚餐。感謝出席論文研討會並給予建議各個朋友。
最後，感謝家人。父親和母親在觀念上、經濟上的支持，使我能夠毫無後顧之憂地完成我感興趣的事。雙親雖不具法律專業，但他們的教養方式與生活態度，仍在本文留下深刻的影子。謹以本篇論文，獻給天上的先父及遠在他鄉奮鬥的家母。感謝外祖父母於筆者幼時的言教及身教。感謝叔叔、姑姑還有表姊、堂哥、堂妹、表妹們的關心與支持。感謝阿姨、舅舅的照顧與幫忙。最後，感謝小船，學習法律的路上，始終有妳陪伴。挫折時的鼓勵和得意時的警惕，都是我認識自己的明鏡。因為妳，讓我一路成長，使我更有勇氣選擇自己所愛的事物。雖然管院的妳不熟悉法律系所學，但仍願意和我討論、聆聽我不切實際的想法、為我翻譯日文法學文獻。得之於妳身上太多，就以這篇論文作為我們階段性的人生標誌吧！

黃種甲
乙未孟秋 萬才館2401室

推薦序／王皇玉
自　序
謝　辭
摘　要
Abstract

第一章　緒　論
　第一節　問題意識／1
第一項　背信罪之現況／1
第二項　引導案例之提出／3
　第二節　研究方法／5
　第三節　研究架構／5

第二章　背信罪與特殊背信罪之交疊
　第一節　背信罪之解釋與適用／7
第一項　保護法益／7
第二項　本　質／11
第三項　構成要件析論／37
第四項　背信罪於財產罪章之定位／71
　第二節　特殊背信罪之解釋與適用／84
第一項　保護法益／84
第二項　構成要件析論／99
第三項　特殊背信罪與背信罪之競合／116
　第三節　公司背信之特殊問題／116
第一項　保護客體及對象／118
第二項　股東會決議之效力／122
第三項　外部法令限制與違背任務之評價／139

第三章　風險行為之背信評價
　第一節　風險行為之意涵／151
第一項　風險行為之刑法意義／152
第二項　風險行為之定義／153
　第二節　風險行為於犯罪階層體系之定位／160
第一項　學說回顧／160
第二項　本文見解／162
　第三節　風險行為之容許界線／165
第一項　容許風險概念之運用？／166
第二項　風險行為容許性之學說判準／173
第三項　本文見解／180
　第四節　小　結／201

第四章　風險行為之損害結果
　第一節　財產損害概念之再思考／207
第一項　財產權理論概覽／207
第二項　刑法上之財產理論及損害／218
第三項　背信罪之財產損害／233
第四項　相當損害之財產危險／238
第五項　小　結／244
　第二節　風險行為下財產損害之計算／245
第一項　損害認定之時點／246
第二項　損害之抵銷／257
第三項　損害計算之方式／261
第四項　小　結／274

第五章　結　論
　第一節　論述回顧／277
　第二節　引導案例解析／280

參考文獻／283