刑事法與憲法的對話：許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集

春風煦日論壇為許玉秀教授和她的學生們於1997年在國立政治大學創立，以出版許玉秀教授論文集和專論所得，支持鼓勵學術創作，讓優秀的刑事法學作品有發表出版的園地。本書為許教授六秩祝壽論文集，序號為9-4，作者均為許教授多年的對話夥伴，其中多數是在她辛勤灌溉下逐漸茁壯的昔日幼苗。內容彙集了憲法、刑事訴訟法與實體法三個桴鼓相應的領域之最新作品，不僅極具學術上的參考價值，同時也象徵著知識的傳承與創新

本書內容可搭配《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽研討會》（2017年3月9日），影音實錄閱讀。

（依論文順序排列）
黃昭元
現職
司法院大法官、臺灣大學法律學院兼任教授
學歷
美國哈佛大學法學博士

錢建榮
現職
臺灣高等法院刑事庭法官
學歷
臺灣大學博士候選人（公法組）

許育典
現職
成功大學法律系特聘教授兼社會科學院院長
學歷
德國杜賓根大學法學博士

蔡蕙芳
現職
中興大學法律學系教授
學歷
臺灣大學法律學研究所博士

許澤天
現職
成功大學法律學系教授
學歷
德國杜賓根大學法學博士

王士帆
現職
成功大學法律學系助理教授
學歷
德國慕尼黑大學法學博士

吳俊毅
現職
高雄大學法律學系教授
學歷
德國特里爾大學法學博士

張永宏
現職
日本東京大學法學政治學研究科客座研究員、臺灣高等法院法官
學歷
政治大學法學博士

林鈺雄
現職
臺灣大學法律學院教授
學歷
德國慕尼黑大學法學博士

徐育安
現職
臺北大學法律系副教授
學歷
德國波昂大學法學博士

鍾宏彬
現職
德國柏林洪堡大學法律系博士生
學歷
政治大學法學碩士

王玉全
現職
世新大學法律系助理教授
學歷
德國佛萊堡大學法學博士

馮聖晏
現職
德國哥廷根大學法學院博士生
學歷
德國哥廷根大學法學碩士、政治大學法律研究所碩士

李進榮
現職
臺灣士林地方法院檢察署檢察官
學歷
德國波昂大學法學博士

洪兆承
現職
東京大學法學政治學研究科博士後期課程三年級
學歷
東京大學法學政治學研究科法學碩士

彭文茂
現職
德國佛萊堡大學刑事法學博士生
學歷
臺北大學法學碩士

王效文
現職
成功大學法律學系教授
學歷
德國法蘭克福大學法學博士

蘇彥圖
現職
中央研究院法律學研究所助研究員
學歷
美國哈佛大學法學博士

陳柏良
現職
美國華盛頓大學法學博士候選人、華盛頓大學國際法期刊特刊總編輯
學歷
美國杜克大學法學碩士、政治大學法律研究所碩士

陳志輝
現職
政治大學法學院副教授
學歷
德國慕尼黑大學法學博士

林志潔
現職
交通大學科技法律研究所副教授
學歷
美國杜克大學法學博士

謝煜偉
現職
臺灣大學法律學院副教授
學歷
日本京都大學法學博士

憲法正當程序的旗手法學家

我與玉秀教授結識，是在她出任大法官之前。許教授日前出示一張照片，喚回了當時的場景。那是一場由法治斌教授所主持，於圓山飯店與遠道來訪的美國哥倫比亞大學法學教授進行的座談會。在那時看來，我們的專業領域並不相同。玉秀教授在學界以刑事法學研究見長而飲譽當時。我則是從事實務，刑事案件並非所長；雖久在上庠兼課，只以憲法學的學生自居。彼此偶爾一兩次能在有交集的討論題目上切磋，恐怕連點頭之交都說不上。當我讀到她春風煦日的系列學術論著時，赫然發現我們在學生時代都曾是洪福增教授刑事法雜誌上研究發表的忠實讀者，似乎感到熟悉起來。但是真正對於玉秀教授的學問高度、論述風采還有志業堅持有所認識，還是在她擔任大法官之後才開始的。
不是與她熟識者，對於玉秀教授能在四十六歲那年出任大法官，或許會有「此何人也」的疑惑。當時的提名，也不無些微性別主流化措施的意味，但顯然是要為憲法解釋引入刑事法的專家無疑。此項任命，事後看來，深具慧眼。
刑法，和稅法一樣，與憲法經常發生直接關連乃至衝突的機會，每每在其他諸法之上。人情之常，總會基於本位思考習慣，為所學之法的合憲性多方辯解。此與憲法學者在國際法與憲法間位階問題的討論，採取二元論者居多的現象，或有類似之處；當然這也很可能是來自主權觀念的影響，不全然可用本位思考加以解釋。外人並無由得知那些解釋是由她負責起草者，但是稍加留意就可看出，玉秀教授顯然是位識見宏廣而又學問通透的全觀法學家。於其大法官任內，透過她不厭其詳的意見書引領論述，已將憲法保障基本權利的至理，貫穿於時而掩埋憲法輝芒的刑事法規、包括實體法與程序法的體系之中，從不護刑事法之短。她是台灣法學界，在大法官任內全面提倡並展開刑事法與憲法對話，有益於鞏固法治民主、保障人權的一大功臣。
她的八年任期，大法官從釋字第567號到第690號解釋，共計124則，許玉秀大法官提出了56份意見書。她認真用功、煞費心血的程度，躍然紙上，而且篇篇都見真性情。
其中最早受到普遍注目的，是她釋字第582號解釋的協同意見書，深入闡述刑事證據法則的憲法原理，奠定了此則解釋足以驗證刑事訴訟法應該構成實質憲法規範的里程碑價值，是應該收入案例教科書的重要篇章。她又在參與釋字第636號解釋第三度宣告檢肅流氓條例違憲之際，與許宗力、林子儀兩位大法官共同提出意見書，引用聯合國公政公約加上觀察比較法的發展，強調一事不再理原則是程序法上的概念，重點在於免使人民就同一件事或同一行為、兩次受到刑事究責程序威脅的痛苦；此一原則具有憲法上正當程序要求的性質，乃不得將保安處分及刑罰視做兩種不同的程序，藉之先後分別訴追同一行為，重覆究責。這當然也是教科書級別的重要題目。
玉秀教授對於傳統權力分立的重要題目，也就是法官保留原則在我國法治進程上久遭遺忘，一向洞若觀火，而且憂心悄悄。她的意見書提到此項原則的頻率，應居大法官之最。直到她離任之前的最後兩則解釋：一是準用憲法法庭召開言詞辯論、衡量法律於公共場所中限制跟追的隱私權保護與新聞自由如何取捨的釋字第689號解釋，一是針對非典疫期之中法律授權醫師隔離疑似病患是否合憲的釋字第690號解釋，她都一再於意見書內引用法官保留原則，諄諄提醒不可輕拋事前司法審查的憲法正當程序，鬆動了權力分立的基本要義。不明就裡的或許以為這是斤斤計較的迂腐之論，識者則能了解，此處正是權力分立的大關大節，不能放鬆。
她也顯然極其重視思維或論述方法上正當程式或是步驟的檢驗。一個例證是她對合憲性解釋的理解。在同是需要釐清言論自由的射程而時日接近的釋字617及623號兩則解釋之中，都因法律有無違反法律明確性原則而發生能否及如何為合憲性解釋的問題，許玉秀大法官提出的協同意見，清楚把握合憲性解釋的界線與基準，她接受釋字第617號多數的觀點，對於刑法處罰「猥褻」出版品，做出了合憲性解釋，將之縮限為定義繁複的辭彙，不以為違反明確性原則；卻對釋字第623號解釋多數對於兒少條例的廣泛規定所為之合憲性解釋，雖可縮限為定義甚為簡單的語句，她仍不以為然，而要提出應採取違憲解釋的不同意見。此中的關鍵在於，須於法律的多種解釋可能之中從事選擇時，能否緊守合憲性解釋不能違反立法原旨與文義的誡命。脫離此節，合憲性解釋即不靠譜。
另外一個例證，則是她也將比例原則看做是正當程序，一種從思維上釐清目的與手段關係的正當程序。譬如釋字第603解釋之中，她用協同意見書演示比例原則，有段慧目獨具的洞見論述：
系爭規定以按捺指紋作為領取國民身分證的手段，又以核發國民身分證作為取得指紋的手段，將獲得國民身分證明、確立權利義務關係的主體資格與按捺指紋之間的手段目的關係互相綁架，使得目的空洞，而手段沒有彈性，增加違憲的程度。任何的目的對於更上位階的目的都是手段，任何的手段，對於下位階的手段都可以是目的，這是目的與手段的本質。但是如果將目的與手段放在同一個空間裡面互相綁架，正好突顯侵害基本權的嚴重性。
簡單幾句話，道盡立法者在思維上不懂得辨別目的手段關係所犯的憲法錯誤。再若觀察釋字第577號解釋，更可看出她的與眾不同。這一則解釋，是大法官歷年來完整、全程演繹如何運用憲法比例原則從事司法審查的首例。許玉秀大法官的協同意見，則注意到此案中其實還存在著抽象規範溯及既往適用所生的難題，必須釐清。設非閱卷入微，思考縝密，心細若髮，又曷克臻此？
她更提倡建立嚴謹的解釋體例，納入案件事實背景的敘述，廓清表達司法釋憲論述思維的正當程式。釋字第642號解釋中她率先在不同意見書中提出示範，以為提昇司法品質的嚆矢。經過了一百零二則解釋之後，她所鼓吹的改進方向，已有越來越多的大法官想法相近，終於在釋字第744號解釋正式推出了新的書寫體例；在這個題目上，許玉秀大法官也已不再只是寂寞的推手。
轉換解釋體例的背後，有個重要的觀念轉折：此事繫於大法官解釋朝向審判模式轉型，始足以真正成就大法官是憲法上法官的屬性。從事審判的法官，絕不止是要理解、詮釋規範的意義，還要能夠將所理解的規範正確適用於所需對應的案件事實。更重要的是，憲法不能只是屬於大法官的規範，而必須同時屬於在普通法院裡審判的法官。這應該是許玉秀大法官從就任直到卸任的不變理念。從她就任不久就在釋字第572號解釋主筆的不同意見，到釋字第590號解釋獨筆的不同意見，再到她卸任前不久的釋字第687號解釋提出的協同意見，一貫地對於審判程序中聲請釋憲的普通法官，在面臨法律或判例、決議是否違憲問題時的困境，高度理解與同情，而且對於法官勇於從事憲法思考，總是懷著支持、贊許與鼓勵的態度。這正是使得司法違憲審查能夠有效的要徑與神髓所在。
玉秀教授於卸任之後，不只一次應台北律師公會憲法委員會的邀請，作專題演講。她與律師聽眾分享八年大法官任期的重要心得，指出憲法議題幾乎無有不可從「正當法律程序」入手處理者，可知體會甚深而語在要害。這是當年釋字第384號解釋首度宣告檢肅流氓條例違憲時，以借重於英美法系的due process of law觀念，詮釋我國憲法保障基本人權的意旨。她還為憲法委員會設計律師在職進修課程，用連續數周的時間，全程模擬大法官解釋憲法的程序，所選擇的題目是懲罰酒駕的刑罰有無憲法的界線，使得上課的律師們大開眼界。接著玉秀教授又在交通大學開授憲法解釋實務課程，帶領學生模擬大法官全程從事解釋評議，直到做成完整的憲法解釋為止。課程效果極佳，學生受益宏深。
根據這樣的模式，玉秀教授進行了下一步的嘗試，她邀集了有心探索較佳釋憲模式的學者與實務工作者，還有一群志工學生，開始舉辦公開的憲法模擬法庭活動。挑選合乎時宜的主題，設計或選擇適當的案例，模擬憲法審判的整個流程，包括舉行專家聽證與言詞辯論，並且於評議後做出裁判。過程之中，玉秀教授自任書記處幕僚作業，穿針引線。這次的案例，選的主題是同性婚姻的憲法保障。前後兩場模擬判決做成之後，都已在法學期刊上全文發表，成為可資論者後續研究參考的豐富材料。由於我也親身參與，深切體會到此種活動對於法治教育的價值。
之後玉秀教授再接再厲，得到了台北律師公會的支持，又分別以死刑及轉型正義做為主題，公開舉辦了兩次模擬憲法法庭，更具規模也更受社會注目。這兩次模擬，還邀請了立場不同的學者擔任專家鑑定人，包括多位來自歐洲美洲非洲各地的法學家（例如南非前大法官Albie Louis Sachs）在內，提供書面與即席的鑑定報告，最後也都做成了模擬憲法法庭的裁判。這一系列的活動，都出自玉秀教授的發想與努力，為現行的憲法解釋制度，提供了一個足資對照的審判模式，其實質意義，是在推動一種自發性的民間司法改革嘗試，視之為新穎的、傳播憲法意識的社會普法教育型式，亦屬相宜。
身為卸任的大法官，玉秀大法官獨樹一幟，積極地將她的經驗，化做有益憲政發展而且是在實務上可操作的知識，從運作中試驗憲法審判的實施可能性與可行性。所憑藉的則是她對於法治原則的執著，以及位於執著背後，一種認真不懈的精神，還有不肯墨守成規，是非分明、勇於糾錯、不斷創新以追求真知的學問態度，令人佩服，也足以成為法學界後來者的楷模。
使我訝異的是，曾經是最年輕的大法官，現在竟也已近耳順之年。她的朋友與學生們一起集結出版祝壽論文集，邀我作序。我自是十分榮幸，謹以此文祝嘏祝福推介玉秀大法官不同凡響的法治貢獻，表達個人欽敬之忱，並且期待她繼續在我國追求法治的道路上，發願發聲，發光發熱，領引群倫，再上層樓。

李念祖
識於丙申歲未

關於程序正義的協同意見書

對許玉秀老師的第一印象，是他穿著秀雅的米色裙裝去桃園地院演講，帶著一把歐洲仕女傘，也是米白色，整整齊齊地束起，傘緣有秀雅的蕾絲。離開時，法院公務車先送他回家，他下車後竟不離去，站在巷口低眉斂手，送我們離開。在那之後，我們在鄭性澤案、模擬憲法法庭與其他大大小小的司法事務裡有更多互動的機會，漸漸沒大沒小，常常胡說八道；但許老師始終有那樣一面：恭謹莊重地面對重要的事情。在他身旁的人如果沒有同等的認真，可能不免覺得背脊涼颼颼的。
回想起來，有幾次被許老師「嚇到」的經驗，值得一記。
第一次是關於鄭性澤案，律師團要提供整理好的基本資料，例如證詞對照表之類的，許老師拒絕。他只要原始的卷證，不要旁人的影響。後來他問我，「你可不可以看一下槍彈的證據？」那時我們研究鄭案已經幾年了，我每次看到警察畫的平面圖都直接略過，但許老師提醒之後，我認真研究，對案情的掌握果然有跳躍式的進步。這個「看一下」的結果，後來收在《十三姨KTV殺人事件》裡的附錄二和三。這兩件事情令我震動，雖然都只是看似隨意的隻字片語，但那背後的原則是無比清楚的：許老師總是直取核心。許多聰明人日理萬機的訣竅就是找到最省力的方法去做事，因此投資報酬率很高。許老師剛好相反，他只問如何切中要點，不去計較需要投資多少時間與心力。「直球對壘」的戰法背後，是很大的氣魄。
有一陣子他在研究「大憲章」，一傢伙問了我很多問題。其中一個問題是，大憲章第三十九條，為什麼是or而不是and？我讀信覺得好笑，在心裡回答：我怎麼知道，又不是我寫的。查閱相關資料時悚然一驚，原來1215年制訂的大憲章是拉丁文寫成，後來譯成英文。許老師要問的關鍵字是拉丁文vel，通常翻做or，但有時候也有and的意思。後世對大憲章三十九條的研究甚多，通說是：參照大憲章五十二條，可知三十九條確實應該翻成and，而不是or，所以許老師的疑問，是完全正確的。我被嚇到是因為，許老師並不知道這些研究，卻能準確地察覺爭點，發現誤譯。有些學者治學認真，但僅有傳遞知識的能力，沒有創造知識的能力，難免淪為學術代工。許老師不是，他是自有品牌。
近年來，許老師關切的主軸是程序正義，無論學術研究或釋憲實務上，都標舉程序正義作為重要原則，包括我們初次見面的桃院演講。他的學術成就自應有合適人選予以全面評價，以回應他的勤懇與洞見；我願於此貢獻一些以管窺豹的理解。
程序正義，在通俗的理解上，是相對於實質正義的。我們的文化傳統看重實質正義，西方則較早發展出對程序正義的重視，這一點文化差異，可以從兩地的正義象徵看出來。正義女神是蒙著眼睛的，他顯然看得見，否則沒有蒙眼的必要；因此，「不看見」是一個刻意的選擇而非天生的缺陷。正義女神選擇不看，是彰顯「法律之前，人人平等」的意思，這是程序正義。相對的，包青天總被形容為「明察秋毫」，他什麼都能看見，連動物為了準備過冬、初初長出細小無比的毛髮也看得見。包青天的正義，標舉的是實質正義。
好萊塢的法庭戲喜歡搬弄程序正義與實質正義的兩難，來增加戲劇張力。例如壞人利用「一事不二理」原則逍遙法外，或者重要證據是非法搜索所得，必須排除，以致於壞人逍遙法外。於是程序正義與實質正義，從一組相對應的概念，變成一組相對立的概念，而堅持程序正義的結果總是：壞人逍遙法外。
聽了許老師的演講以後，我隱約知道，他不是用這樣的架構在思考程序正義，但仍不能掌握。在回程的車上我問：「那到底還有沒有實質正義呢？」我沒有得到答案。他說：「這問題很怪。」
後來我想到一個例子。運動賽事裡，裁判只負責實踐遊戲規則，據此裁定勝負；卻不負責判斷誰的實力較強。也就是說，裁判的角色是確保實踐程序正義。
那實質正義呢？兩隊誰的實力較強？可能也有一些判斷標準，包括口碑，練習時數與狀態，球員的相關攻守紀錄，過往的勝負等等。但比賽總是有臨場不可預測、不可控制、不可解釋的因素：下雨滑倒導致漏接、比賽型選手被大場面激勵、主場優勢、或者情緒低潮。比賽之外的強弱紀錄，有客觀判準，很接近我們概念中的實質正義；在一般狀況裡，強隊應該要贏，弱隊應該要輸。但是裁判能保證比賽永遠是強者贏弱者輸嗎？好裁判就是能夠讓強隊贏弱隊輸的裁判嗎？不，裁判就只是堅守遊戲規則的那個人而已。他負責看守比賽過程的程序正義，而我們同意，比賽的勝負，就是經歷了正確程序之後所得到的那個結果。
在這個理解裡，程序正義與實質正義不是像磁鐵的南北極那樣對立，而是銅板的兩面，不能分割的。但這比喻有一個死角：運動的勝負可以平常心看待，可是司法制度卻很難這樣「達觀」。你實在不能跟一個被告說：你這次被判有罪是運氣不好，下次也許運氣就好了。
後來我偶然看了一部電影，The Final Countdown，中文（沒有什麼道理的）翻做「碧血長天」，故事裡卻藏著對程序正義的完美詮釋。那是一艘美國航空母艦，意外被吸入時光隧道，劇烈震盪後，全艦官兵發現，他們回到了日本偷襲珍珠港前夕。該怎麼辦呢？明知人家要打你了，要先下手為強嗎？重要幹部們有一場激烈的爭辯。有人主張藉此機會改寫歷史，減少傷亡；有人則警告，打破歷史同一性會引發時空錯亂的災難，所以應該小心地確保歷史會按照他們所知的那樣發展。
兩派爭執不下，都有點道理。演艦長的是寇克道格拉斯，下巴上一道深深的刻痕。他決定，既不刻意改變歷史，也不刻意維護歷史；做為美國軍人，他要照規矩來（by the book），不去想結果。
這就是程序正義的真意。他們可以朝兩個完全不同的方向操弄歷史，但是結果會如何，未可知；因此解答只能是，嚴格遵守正當程序，該怎麼辦就怎麼辦。對程序正義的堅持，不是因為輕忽實質正義，而是因為深刻地認識到實質正義之不可知。只有戲劇能夠泡製出一種實質正義的確知，把壞人犯案的過程演給我們看。司法的現實是，沒有人能夠全知地掌握實質正義，如同海軍官兵無法判斷究竟應該往哪一方向操弄歷史。這種情況下，只有程序正義才是通往實質正義的道路，因此，堅持程序正義就是實踐實質正義的方法。
這算是我對程序正義的協同意見書。希望不會再被許老師說「這問題很怪」了。
與本書的作者群相較，我與許老師相識甚晚。他做的很多事情，我要到更晚才略微明白其中的苦心。例如模擬憲法法庭，至今已經三屆，從同性婚姻、死刑到轉型正義，無一不是具備憲政重要性的議題，而許老師一肩扛起籌劃、培訓、行政、協調、財務等等所有責任。每一屆大法官，都受到許老師的啟發與……荼毒。對，我是第二屆，親身感受到許老師如何藉由模擬憲法法庭，創造出一個機會讓我們從中學習憲法訴訟的操作，逼出認真的思考，並留下公共論述。過程是顛簸的，成果是珍貴的。這個學習歷程並不因為卸任而結束。最近，第三屆模擬憲法法庭引導社會了解並思考轉型正義，令我深深慚愧當初做得不夠。而如果有任何東西在發芽，都必須歸功於許老師播下的種子。
要真正造成改變，一定需要堅持，但是用「堅持」來形容許老師，並不精確。不知道是不是摻雜了我的想像、投射與誤解，我覺得許老師似乎總是把事情想清楚、內心不再有猶疑或衝突，然後就放手一搏，再無二念。他搏鬥的姿態不是咬牙苦撐，而是興高采烈迎上前去，因為他在做他想做的事。「堅持」不適合他，因為「堅持」聽起來有種苦味，但他不苦。我羨慕他能夠達成自身的完整一致，好像能夠調動全身每一絲意念每一條筋脈。羨慕是最大的恭維，謹以我的羨慕與協同意見書，表達對許老師的尊敬與祝福。

作家
張娟芬

關於程序正義的協同意見書／張娟芬
憲法正當程序的旗手法學家／李念祖
作者簡介

◎憲法編
．憲法比例原則的適用限制／黃昭元／ 3
．建構與大法官認真的司法文化——定期失效解釋的個案適用談起／錢建榮／ 27
．從教育基本權檢討台灣的特殊教育法制／許育典／ 57
．錄影監視、隱私權與私人生活受尊重之權利
　——從歐洲人權法院Peck判決論個資法利益衡量條款之解釋／蔡蕙芳／ 91

◎刑事訴訟法編
．共同被告陳述與嚴格證明——釋字第582號解釋的評釋／許澤天／147
．稅捐協力義務與不自證己罪／王士帆／195
．辯護人實行閱卷權的時機與有效的辯護／吳俊毅／213
．論起訴狀一本主義—— 一個國民參與審判制度角度的觀察／張永宏／229
．沒收新法之發還被害人問題——兼評逃漏稅捐罪之相關裁判／林鈺雄／263

◎刑法編
．應報論作為死刑之論據／徐育安／289
．刑罰一般嚇阻作用之實證研究回顧／鍾宏彬／311
．不法意識的要素與不法認識的判斷／王玉全／359
．建構實質的正犯概念／馮聖晏／375
．共同正犯在預備階段之脫離／李進榮／413
．對不特定多數人的中性行為幫助犯責任——日本Winny事件最高裁決定分析／洪兆承／439
．殺人未遂罪與傷害既遂罪的競合關係——以德國學說見解與法院實務為核心／彭文茂／459
．論加工自殺罪—— 一個比較法的研究／王效文／501
．職務行為的刑法範疇，與政治貪腐的平庸
　——評美國聯邦最高法院McDonnell v. United States案判決／蘇彥圖／523
．是貪污？還是民主政治現實？——初探美國聯邦法制下貪污概念的兩種圖像／陳柏良／545
．論肇事逃逸罪之保護法益──兼淺論本罪之合憲審查／陳志輝／585
．白玫瑰之怒？——從最高法院相關判決及決議論我國刑法中與未滿十四歲之人性交或猥褻罪／林志潔／627
．財產犯、財產法益與財產上利益／謝煜偉／689

許玉秀教授　學經歷／717
許玉秀教授　著作目錄／722
春風煦日論壇簡介