醫療行為與刑事過失責任

本書特色
本書以醫療行為論以刑事過失責任為主軸，並兼及一些醫療倫理議題，共分成七章主題，第一章為「由刑事過失責任概念論醫療行為之注意義務」、第二章為「告知同意法則與醫療刑事過失責任之關連探討」、第三章為「醫師誤診與刑事過失責任成立之關連探討」、第四章為「醫療紛爭事件在刑事過失責任中因果關係判斷問題」、第五章為「組織醫療與刑事過失責任歸屬之探討」、第六章為「醫療紛爭事件之刑事鑑定制度探討」、第七章為「醫療倫理與法律責任之相關議題」。書中的各個主題皆有我國司法實務上曾經判決過的醫療紛爭案件，本書藉由具有法律與醫療專業的作者群從法律及醫療觀點之分析，希望呈現司法實務在處理這些醫療紛爭案件所出現的問題，本書並嘗試提出一些可能的解決之道，從而期盼台灣日後在面對醫療紛爭事件時，不論是醫學界或司法界都能夠跳脫本位與偏見，真正發掘問題所在並盡力解決，讓醫法之間具有良性溝通。

主要作者：
盧映潔（國立中正大學法律系教授）

共同作者（依姓氏筆劃）：
王文弘（國泰醫院耳鼻喉科主治醫師、輔仁大學醫學院副教授）
朱振國（台中榮民總醫院急診科主治醫師）
周慶東（中央警察大學法律系副教授）
施宏明（嘉義基督教醫院婦產科主治醫師）
高忠漢（中國醫藥學院北港附設醫院麻醉科主任）
陳信如（苗栗大千醫院胸腔科主任）
梁興禮（高雄榮民總醫院心臟內科主治醫師）
許育瑋（戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院藥劑科組長）
葛建成（高雄建億診所心臟內科醫師）
楊玉隆（楊玉隆家庭醫學科診所醫師）
劉欣彤（台北榮民總醫院桃園分院骨科主任）
劉士煒（高雄榮民總醫院屏東分院肝膽腸胃科主治醫師）
謝璧朱（前中山醫學大學附設醫院安寧病房個案管理師）

三版序
民國107年1月醫療法修正通過第82條，其第1項修正為：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」；第2項修正為：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任」；第3項修正為：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任」；第4項修正為：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」。本次醫療法第82條第3項之修法涉及醫療人員的刑事過失責任，在立法理由中稱是為了使刑法「過失」之判定明確化及合理化。而推動修法的立法委員則表示，本次醫療法第82條的修正是為了使醫事人員刑責明確化以及避免大量「以刑逼民」濫訴發生。但是也見到消基會批評修法「本末倒置」，降低醫療行為的刑事責任，也一併大幅減輕醫療機構的民事責任，無助於改善醫界聲稱濫訴現況，更恐爆發大量民怨。
本書主要作者認為，此次修法其實沒有改變醫療人員從事醫療行為時可能會面臨刑事過失責任的現況，而醫療法第82條第3項稱「違反醫療上必要之注意義務」造成病人死傷始負刑事過失責任，乃屬贅文，蓋因刑事過失責任成立的要件之一，即在於必要注意義務的違反；至於稱醫事人員「逾越合理臨床專業裁量」始負刑事過失責任，反面解釋則可謂立法者賦予了醫事人員在醫療行為上有臨床的專業裁量權限，也就是確立醫事人員在合理範圍內具有療法選擇權，而不應該在防禦性醫療的心態下，以病患自主權的藉口而一味將療法選擇權交由非專業的病患來決定，本書主要作者認為這才是本次醫療法第82條修正的貢獻所在。不過，「逾越合理臨床專業裁量」本來就無異於違反醫療上必要之注意義務，亦無改變刑事過失責任的要件判斷。一言以蔽之，本次醫療法第82條的修法對於醫療行為之刑事過失責任成立與否的認定，並沒有不同。
上揭看法，本書主要作者於第一章及第二章皆有納入論述。本書此次改版，將前一版次之第六章「醫療紛爭事件中民事、刑事過失責任適用之區別比較」整章刪除，但新增第二章「告知同意法則與醫療刑事過失責任之關連探討」。其餘章節，第一章「由刑事過失責任概念論醫療行為之注意義務」，因應醫療法的修法而進行了內容的修改。第七章「醫療倫理與法律責任之相關議題」，其中有關安寧緩和醫療議題，也因應安寧緩和醫療條例的多次修法，對該章節內容加以調整；另外，有關精神衛生法強制安置與強制住院議題，對該章節內容進行了相當的刪減，但增加了身心障礙者權利公約與強制住院的問題論述。
本書當初的撰寫及兩度改版，皆希望能在醫、法之間架起溝通的可能性。但是，本次醫療法的修法，本書主要作者以法界觀點認為，其實並沒改變醫療人員在醫療行為上有關民刑事責任的法律適用，卻在修法過程引起很多的對立；還有在身心障礙者權利公約與強制住院的問題上，也是見到法界與醫界的相互指責。本書主要作者以擔任醫療糾紛調處委員的經歷深知，凡遇有醫療非期望結果時，紛爭永無避免之可能，法律是無用下之唯一用處，因而盼望本書能在法律的唯一用處下提供醫、法人士一些參考。
盧映潔
2018年1月30日

三版序　i
序　言　iii
第一章　由刑事過失責任概念論醫療行為之注意義務　1
第一節　醫療行為與刑事過失責任　1
第一項　醫療法與刑法上的業務過失　1
第二項　刑事過失的概念與要件　3
第三項　醫療行為之必要注意義務─合醫療水準之常規診療義務　7
第二節　醫療準則的遵循與刑事過失責任成立之關連　10
第一項　醫療準則的意義　10
第二項　醫療準則的憑徵機能（Indizfunktion）─禁止反射性認定與證明負擔的逆轉　12
第三項　醫師未遵循醫療準則是否有過失之實務案例評析　17
第三節　醫療水準之判斷基準─常規診療的意義　28
第一項　過失責任之注意義務判斷基準爭議　28
第二項　醫療行為與刑事過失責任之評價基準探討　30
第三項　醫療行為與刑事過失責任評價基準之實務案例評析　32
第四節　醫師違反親自診療是否成立刑事過失責任之探討　48
第一項　對病情判斷及治療決定與施作
有重要影響之醫師親自診療義務　48
第二項　醫師違反親自診療是否成立刑事過失責任之實務案例評析─臺灣屏東地方法院96年度訴字第707號刑事判決　50
第二章　告知同意法則與醫療刑事過失責任之關連探討　55
第一節　告知同意法則與醫療行為之合法性評價的相關論述　55
第一項　利益衡量觀點下的容許風險　56
第二項　風險承擔觀點下的容許風險　59
第二節　醫療風險之說明告知與療法選擇權歸屬的探討　61
第三節　醫師欠缺說明告知與療法選擇之相關刑事案例探討　65
第一項　最高法院94年度台上字第2676號刑事判決　65
第二項　臺灣高等法院88年度上訴字第2821號刑事判決　74
第三項　最高法院101年度台上第2637號刑事判決　84
第三章　醫師誤診與刑事過失責任成立之關連探討　91
第一節　醫療診斷的概念與誤診的意義、類型及其發生原因　91
第一項　醫療診斷的概念　91
第二項　誤診的意義與類型　93
第三項　誤診發生的原因　95
第二節　醫師「完全誤診」是否成立刑事過失責任之實務案例評析─評臺灣高等法院97年度重醫上更（三）字第207號刑事判決　102
第一項　案例說明　102
第二項　本書評釋　112
第三節　醫師誤診與刑法上因果關係判斷之實務案例評析　119
第一項　臺灣彰化地方法院98年度訴字第1892號刑事判決　119
第二項　最高法院100年度台上字第6520號刑事判決　142
第四章　醫療紛爭事件在刑事過失責任中因果關係判斷問題　159
第一節　刑法上因果關係理論　159
第一項　因果關係對刑事責任成立之重要性　159
第二項　刑法上因果關係理論介紹　160
第三項　是否引用疫學因果關係理論作為刑法因果關係判斷之思考　166
第二節　醫療紛爭事件之因果關係判斷　168
第一項　醫療紛爭事件之因果關係判斷難題　168
第二項　醫療紛爭事件中因果關係判斷之本書立論　170
第三節　癌症與因果關係之醫療刑事案例探討　191
第一項　臺灣高等法院92年度醫上訴字第1號刑事判決　192
第二項　臺灣高等法院臺中分院92年度醫上訴字第1261號刑事判決　199
第四節　氣管插管及氣管切開手術之因果關係再建構　207
第一項　氣管切開手術及氣管插管之醫療行為介紹　207
第二項　呼吸道處置醫療過失之因果關係判斷再建構　210
笫三項　氣管插管與氣管切開手術之醫療糾紛案例探討　221
第五章　組織醫療與刑事過失責任歸屬之探討　229
第一節　組織醫療之意義　229
第二節　組織醫療分工模式之再釐清　230
第一項　概說　230
第二項　醫療組織分工模式的再建構─以藥師角色為說明　234
第三項　刑法上「信賴原則」於組織醫療分工之應用　241
第三節　醫療分工下刑事過失責任歸屬之探討　245
第一項　醫師分工下之刑事責任歸屬─臺灣桃園地方法院94年度醫訴字第2號刑事判決　245
第二項　醫師與藥師分工下之刑事責任歸屬　265
第六章　醫療紛爭事件之刑事鑑定制度探討　275
第一節　醫療紛爭事件與刑事鑑定制度　275
第一項　醫學專家鑑定的必要性　275
第二項　醫學專家鑑定的進行　277
第三項　醫學專家鑑定的任務　280
第四項　醫學專家鑑定的客觀性與中立性─同道不相害的迷思　282
第五項　法院與醫學專家鑑定的關係　284
第二節　我國現行醫療紛爭事件中刑事鑑定的問題檢討與建議　288
第一項　問題說明　288
第二項　本書建議　291
第三節　違誤鑑定之實務案例評析─評最高法院90年度台上字第3688號刑事判決　292
第一項　案例說明　292
第二項　本書評釋　296
第七章　醫療倫理與法律責任之相關議題　303
第一節　優生保健法之人工流產規範與未檢查出胎兒異常之爭議　303
第一項　優生保健法第9條第1項的說明　303
第二項　未檢查出胎兒異常與醫師法律責任之實務案例評析　310
第二節　安寧緩和醫療條例中醫療倫理與法律責任之議題　329
第一項　病患最近親屬拒絕或撤除心肺復甦術的同意權爭議　329
第二項　安寧緩和醫療下嗎啡施用的問題探討　359
第三節　精神衛生法中緊急安置及強制住院之相關問題探討　369
第一項　緊急安置及強制住院之法律規定與要件　369
第二項　緊急安置及強制住院之法律性質與救濟途徑之探討　372
第三項　緊急安置及強制住院的問題探討　375
文章來源　385