集體建設用地流轉的風險控制與法律構造

中國大陸建設用地制度改革的基本方向為建立城鄉統一的建設用地市場。一方面，必須縮小徵地範圍，國家只能出於公共利益徵收集體土地，且應明確列舉公共利益之類型，使公共利益對徵地的目的性拘束落到實處。另一方面，全面放開集體建設用地流轉，無論是存量土地或增量土地、經營性建設用地或具有居住保障性質的宅基地、城鎮規劃區內或規劃區外之建設用地，均可進入土地流轉市場，而且其流轉用途不受特別限制，即便是流轉用於房地產開發和建設也未嘗不可。伴隨集體建設用地大量入市流轉，地方政府的「土地財政」難以為繼，農村土地社保體系也將受到極大衝擊，耕地流失可能加劇，城市中可能產生土地二元所有結構並滋生土地食利階層，不同區位之農村可能出現地緣分化，而且集體建設用地流轉後集體地位變得越發強勢，強勢的集體可能損害農民本可從流轉中獲得的利益等。儘管集體建設用地流轉有風險，但只要從優化集體建設用地流轉自身制度設計和完善相關配套制度兩方面「雙管齊下」，前述風險並非不能控制，其對建設用地制度改革的阻力完全可以降至最低。

孫鵬，男，四川省岳池縣人，法學博士、西南政法大學教授、博士生導師，兼任中國民法學研究會常務理事、副秘書長。2004～2005年在日本廣島修道大學作訪問學者。出版《物權公示論――以物權變動為中心》等學術專著、教材共十八部，發表《論違反强制性規定行爲之效力》等學術論文六十餘篇。獲首屆「西政名師」「重慶市教書育人楷模」「重慶市十大優秀中青年法學專家」「重慶市名師」「霍英東教育基金會高校青年教師獎」等榮譽和獎勵，入選重慶市「高層次人才特殊支持計劃」、教育部「新世紀優秀人才支持計劃」。

序／孫　鵬
摘　要

導　論 集體建設用地立法改革的社會背景與制度語境
　一、社會背景：城鎮化與新農村／1
　二、制度弊端：妨礙城鎮化與新農村建設和諧共進的地權結構／7
　三、變革之爭：溫和式改良抑或激進式革新／11
　四、我們的主張：以集體建設用地流轉為重心的集體土地產權制度改革／13
　五、概念界定：集體建設用地流轉相關用語解析／17

第一編　中國大陸集體建設用地流轉的現狀考察

　第一章　從法律的禁錮到政策的鬆動
一、法律的禁錮／23
二、政策的鬆動／29

　第二章　各地集體建設用地流轉的規範性文件概覽
一、流轉原則／35
二、流轉客體／35
三、流轉區域／36
四、流轉主體／37
五、流轉用途／38
六、流轉方式／38
七、初次流轉／40
八、再次流轉／41
九、行政審批／43
十、流轉價格／44
十一、流轉年限／45
十二、收益分配／46
十三、整理儲備／50
十四、與徵地的關係／51

　第三章　集體建設用地流轉模式梳理
一、流轉模式的界定／52
二、近郊及獨具特色遠郊自發的實物流轉模式／53
三、單純宅基地換房的華明模式／56
四、政府主導「活地興鎮」的蕪湖模式／59
五、介於自發流轉與政府主導型流轉之間的昆山模式／60
六、配合鄉鎮企業改制的蘇州、海門模式／61
七、指標捆綁掛鉤流轉之成都模式／63
八、「三位一體」的浙江發展權交易模式／64
九、重慶地票交易模式／65

　第四章　集體建設用地立法改革需重點解決的問題
一、集體建設用地流轉與徵地制度改革有何關係？／69
二、將宅基地排除於集體建設用地流轉客體之外是否具有正當性？／70
三、集體建設用地流轉的用途可否包括商品房建設？／71
四、集體建設用地流轉的範圍是否包括城鎮規劃區內的土地？／71
五、如何科學地確定集體建設用地流轉方式與流轉程序？／72
六、如何建立科學的集體建設用地流轉收益分配機制？／72

第二編　集體建設用地流轉的正當性分析

　第五章　中國大陸現行徵地制度的正當性質疑
一、徵收始於公共利益並應止於公共利益／77
二、土地徵收中公共利益的界定／81
三、中國大陸土地徵收的正當性基礎──公共利益的實際缺失／94

　第六章　中國大陸現行徵地制度的效果質疑
一、中國大陸現行徵地制度下土地收益分配存在明顯不公／101
二、地方政府主導徵地制度，風險巨大／109
三、中國大陸現行徵地制度割裂城鄉土地市場，不利於土地資源的優化配置／116
四、中國大陸現行徵地制度缺乏正面激勵，導致隱形流轉，弊端叢生／118

　第七章　集體建設用地流轉的合理性證成
一、中國大陸現行徵地制度缺陷決定集體建設用地流轉勢在必行／120
二、集體建設用地流轉具有堅實的法理和政策基礎／121
三、集體建設用地流轉具有充分的必要／123

第三編　集體建設用地流轉的基本制度構造

　第八章　集體建設用地流轉客體的界定
一、制度禁錮與土地市場化利益激勵下的實踐突破／137
二、宅基地使用權可否自由流轉之爭論／142
三、對宅基地使用權可否自由流轉之理性審思／152

　第九章　集體建設用地流轉的用途辨析
一、禁止在集體建設用地上開發建設商品房可能的理由／174
二、對禁止在集體建設用地上開發建設商品房可能理由之評析／178
三、國家反對在集體建設用地上開發建設商品房之實質／184
四、允許在集體建設用地上開發建設商品房之客觀需求／187

　第十章　集體建設用地流轉範圍之確定
一、禁止城鎮規劃區內集體建設用地流轉易致徵收範圍擴大化／199
二、城鎮規劃區的擴大化易損害城鄉統一建設用地市場的構建／202
三、禁止城鎮規劃區內集體建設用地的流轉違反物權平等保護原則／203
四、應當允許城鎮規劃區內集體建設用地的流轉／204

　第十一章　集體建設用地流轉方式與流轉程序探析
一、集體建設用地初次流轉的方式與程序／207
二、集體建設用地再次流轉的方式與程序／219
三、指標交易方式與程序／225

　第十二章　集體建設用地流轉中的土地收益分配
一、集體建設用地流轉試點中的收益分配評析／236
二、集體建設用地流轉收益分配的基本原則／252
三、集體建設用地流轉收益分配的具體構造／258

第四編　集體建設用地流轉的風險與控制

　第十三章　集體建設用地流轉與地方政府財政風險
一、集體建設用地流轉將引發地方政府財政風險／275
二、集體建設用地流轉引發的地方財政風險評價／278
三、集體建設用地流轉引發的地方財政風險之控制／290

　第十四章　集體建設用地流轉與農村社保風險
一、集體建設用地流轉對現行農村社會保障體系之破壞／302
二、完善農村社會保障制度，提高農村社會保障水準／308
三、合理設計流轉規範，防範農民流離失所之風險／311

　第十五章　集體建設用地流轉與耕地流失風險
一、集體建設用地流轉對耕地保護的影響：風險與機遇並存／324
二、集體建設用地流轉模式下控制耕地流失風險之具體路徑／339

　第十六章　集體建設用地流轉與「違憲」風險
一、《憲法》規定下的城鄉二元土地所有權結構／365
二、集體建設用地流轉破壞城鄉二元土地所有權結構所蘊含的風險／368
三、集體建設用地流轉改革「違憲」風險之化解／372

　第十七章　集體建設用地流轉與農民利益受損風險
一、集體建設用地流轉蘊含侵害農民利益的風險／379
二、集體建設用地流轉模式下侵害農民利益風險防控機制／383

集體建設用地流轉管理辦法（建議稿）／403

參考文獻／413