病人自主與刑法：兼論死亡協助

本書是關於醫療的刑法論述，皆涉及病人自主。內容包括：導論、病人同意的刑法問題、專斷醫療、醫療過失、照會單的刑法評價、生命末期的病人自主、對於加工自殺罪的質疑、結論與建議。全書文字精鍊流暢，蘊藏作者的深刻思辯，讀者安靜對晤，必有感應。本書適合法界與醫界人士閱讀，醫法雙修者更能有感。

林東茂

德國慕尼黑大學法學博士
現職：東吳大學法律系教授
專書八本：
經濟犯罪之研究
危險犯與經濟刑法
一個知識論上的刑法學思考
猷爭造化功－追憶山田師
刑法總則
刑法分則
犯罪學（林山田、林東茂、林燦璋、賴擁連合著）
病人自主與刑法－兼論死亡協助
學術論文約百篇。

序
近十年，我陸續發表幾篇關於醫療的刑法文章。集合這些文章，我對於內容做了許多增刪，依序排列，形成這本專論。
由於內容多涉及病人的自主權，所以名為《病人自主與刑法－兼論死亡協助》。全書內容略有重複，重複之處，是我刻意強調的話。
導論這一章，我對於自主權的源流與意義有很多個人感想。自主權是弔詭的，自主權如果沒有限制，終將毀掉自身。病人的自主權亦復如是。「病人同意的刑法問題」這一章，我對於病人同意與刑法的關係，做了細密且深入的討論。我不畫蛇添足，多費唇舌在醫療背景的交代上，而是扣緊刑法問題。專斷醫療，則是討論不獲病人同意的醫療，可能衍生的刑法關係。醫療過失這一章，則是說明，即使得到病人同意的醫療，如果不慎失敗，也可能有刑法上的問題。在這一章，我對於2018年修正的醫療法第82條，提出個人的思考，應該值得參考。第五章「醫院照會單的刑法評價」，說明病歷表或照會單的意義。兩者皆涉及病人自主的記載，具有重要的證據價值，都屬於醫療文書。「生命末期的病人自主」這一章，是本書的核心之一。有關末期病人的自主，我的立場是，刑法的干涉必須適度退讓，所以在次一章，針對加工自殺罪提出批判性的質疑。加工自殺罪的解構，還涉及醫療倫理。醫師應當理解，生命的開始需要醫師協助，生命的終結當然也需要。死亡屬於整體生命的一部分，從出生到死亡，我們都需要醫師的協助。
書末有附錄三篇。其一，〈養生是整體生命的觀照〉。這是我2019年初兩度在最高法院的演講稿，談我多年來的體會。醫療是最後的手段，上工治未病，我們自己其實可以是上工。其二，〈中醫是否科學？〉這短文是我長年思考的粗淺心得，可以提供治病的選擇。其三，〈站立〉。我的博士生章樂曾經在網路上發表這篇短文，徵得同意納入。短文寫我，但更多的是表露師徒情誼。我已近「從心所欲」，算是頗歷滄桑，看多了人的純粹與不純粹。我們都熟悉不純粹，很多算計，即使對於親人與尊長都有謀算。用之即親，執禮甚恭；不用則成陌路，甚而為仇。章樂是純粹之人，過目不忘，看得到天與地的訊息，並能深入人心。我們師徒的交談不多，但「純粹」是在語言之外，一顰一笑皆是意，無視無聽亦有感。
這本專論非屬考試用書，市場可能堪憂。一品出版社不計得失，我有道不盡的感謝。
林東茂
2020年4月20日 穀雨

病人自主與刑法－兼論死亡協助
Chapter01　導論
第一節　掙脫枷鎖的自主權
第二節　無窮演繹的自主權
第三節　自主權的弔詭
第四節　危難臨頭的自主權
第五節　病人的自主權
第六節　生命的自主權
第七節　自主權與覺性無關
第八節　本書的結構
Chapter02　病人同意的刑法問題
第一節　前言
第二節　同意與承諾在刑法體系上的定位
第三節　承諾的要件
第四節　承諾的瑕疵
第五節　病人承諾與傷害罪
第六節　病人承諾與殺人罪
Chapter03　專斷醫療的刑法問題
第一節　專斷醫療的意義
第二節　超越病人同意的醫療
第三節　未得病人同意的醫療
Chapter04　醫療過失的刑法問題
第一節　前言
第二節　醫療糾紛與刑事訴訟
第三節　醫療過失除罪化？
第四節　護理師有無過失
第五節　業務上的中性行為
第六節　重大過失
第七節　顯然微小的過失
第八節　醫療法第82條
第九節　醫療制度與過失
Chapter05　醫院照會單的刑法評價
第一節　前言
第二節　刑法上的文書意義
第三節　病歷表與照會單皆為文書
第四節　偽造的概念
第五節　足生損害於公眾或他人
Chapter06　生命末期的病人自主
第一節　前言
第二節　幫助自殺與受囑託殺人
第三節　受囑託殺人的要件
第四節　不屬於受囑託殺人的類型
第五節　生命末期的病人自主與加工自殺罪
第六節　刑法合理對應末期病人的自主
第七節　殺害無法自主的病人
Chapter07　對於加工自殺罪的質疑
第一節　前言
第二節　安寧條例與病主法對於死亡協助的侷限性
第三節　幫助自殺與積極死亡協助
第四節　幫助自殺的適度合法化
第五節　自主放棄生命的宗教觀點
第六節　積極死亡協助的可能性－借鑑荷蘭經驗
第七節　結語與立法建議
Chapter08　結論與建議
第一節　結論
第二節　建議
附錄
附錄一　養生是整體生命的觀照
附錄二　中醫是否科學
附錄三　站立