法治國家的原理與實踐：陳新民教授六秩晉五壽辰文集（下冊）

本書特色
《法治國家的原理與實踐：陳新民教授六秩晉五壽辰文集》一書，係由多位中外法學名家，包括Peter Badura、Franz Jürgen Säcker、Peter-Michael Huber、藤田宙靖教授，以及兩岸四地公法學之中、青世代學者，共同為陳新民教授六秩晉五壽辰撰文慶賀，法學底蘊豐厚；陳新民教授多年的藝術家摯友，也提供許多藝術創作，共襄盛舉、收錄於本書彩頁，藝術氣息濃烈。謹以本書饗饋讀者。

編者簡介
陳新民教授六秩晉五壽辰文集編輯委員會

序
說新民
祝 司法院前大法官陳新民教授六秩晉五華誕頌詞
I
陳新民，民國四十四年十月二十九日出生於新竹，祖籍廣東惠來。父陳煥奎先生、母張清嬌女士，姐二人、弟一人。煥奎公生逢國難變局，服膺梁任公啟蒙思想，謀精神之改造，以「新民」稱名，寓有厚望之意。證諸日後發展，先生己立立人，廣蒐西學圖智識增進，切實力爭自由並講法治，尊德性與道問學相發，皆無愧於至親教誨期盼。
先生少時離家，秉先嚴「將相無種，男兒自強」之誨，自力奮發，以法律系為聯考唯一志願。先後就讀於政治大學與台灣大學法律學系。於台大時期，心儀德國文學與藝術，能聆賞聲樂之美。在外文系持續三年修習漢堡大學包惠夫博士（Dr. Wolf Baus）開授德國現代文學課程，奠定日後求學基礎。大二拜讀英儒Dicey「英憲精義」，初次接觸公法學奧妙，發願畢生研習為職志。大三選修王澤鑑教授開設於研究所的法學德文課，自修閱讀德國法學書籍。因行政法考試傑出成績，受翁岳生教授賞識，親贈當代德國公法大師Maunz教授權威著作《德國憲法學》德文原版一書。直至大學畢業前，已能翻譯多篇德文小說刊載投稿，獲得人生第一筆稿費。曾中譯德國華格納「漂泊的荷蘭人」歌劇歌詞且刊登臺大愛樂社會刊。
II
畢業後短暫服軍法預官，因兩眼視差過大退役。旋考取行政院新聞局電影處任六職等科員。半年後以第四名成績在七百餘名考生中考取中山獎學金，1979年11月底赴德留學，受教於慕尼黑大學公法學巴杜拉（Prof. Peter Badura）教授。求法緣起於就讀大學四年級（1976年），適巧在圖書館拜讀教授1966年於哥廷根大學教授就職演說―「自由與社會法治國家中之行政法」一文，深為其學養所折服，遂定下有朝一日投入門下之心願。為此迻譯全文發表在台大法律系系刊。能在大四時期翻譯極為艱深的德文著作，足見用功之勤與根基之厚矣。
初抵德國法學重鎮，立覺臺灣公法學理仍停留在德日一次大戰前的水準。面對先進公法理論與實務，難免生「噴氣機與雙翼機」的喟嘆。幸不餒其志，全力搜尋德國經典論著，重新奠實學術基礎。復以大學以來對德國法學的預備功夫，在抵德第四個月先後以高分通過博士生資格所嚴格要求的民法考試和德語檢定考試；再三個月後，通過第三關公法資格考，取得博士候選人資格。二年八個月內，提交「中德公益徵收的憲法原則―比較法之研究」論文（1982年8月）再經過六個月的準備口試，於1983年2月獲得博士學位。
求學看似順遂，實則耗費極大精力。一切論文撰寫計畫，嚴格依照既定時程進行，把握每一分秒的時光。先生曾多次述及：「麵包店太太遠遠看到我來就把麵包裝到袋裡。我拿了就走，每天在研究室至少十五個小時以上，經常半夜四點才回宿舍，然後睡到中午就帶麵包到研究室，直到清晨四點。」唯有如此困學勉勤，才能以短暫時間獲得法學博士學位。
先生雖有獎學金，然節衣縮食，悉數添購德國百餘年來，自行政法學開山祖師Otto Mayer教授以降所有重要教科書，以及憲法學的論著，豐富日後授課撰述的資料。又自書「寄籬為求治世法 陋室猶存上國風」對聯，聊以遣懷明志。因朝夕窮經於公法研究所圖書館，眼見無數前輩累積心血著作，心中感動油然而生。自思「點滴法學泉湧，假以時光累積，終必成為浩浩湯湯的法學洪流」。在求學期間繼踵德國博士生習慣，不間斷旁聽課程，其中包括慕大另一名師秀樂教授（Heinrich Scholler）的憲法課程。只見其雙眼近盲，但每次上下課，必有一名青年接送。初以為其公子，後始知替代役的服務。先生特受感動，開始潛心研究德國著名的替代役制度，為日後我國引進替代役制度埋下種子。
先生赴德前不久，巧遇正計畫赴德奧留學的淡江大學德文系畢業之徐琤女士。二人先後抵慕市求學。徐女士溫柔婉約，德文素養甚佳。異國相處、感情日濃，先生之博士論文初稿、定稿繕打，悉出其手。返台後次年結為連理，不日歡慶紅寶石婚。
III
1983年返國後，入中央研究院三民主義研究所（後改稱人文社會科學研究所及法律學研究所）擔任副研究員，並在東吳大學法律系夜間部開授行政法課程，展開研究與講學生涯。先生以「憲法委託之理論」、「憲法人民基本權利的限制」、「憲法財產權保障之體系與公益徵收之概念」、「憲法基本權利及對第三人效力之理論」等經典之作，叩門刊載臺灣著名的政大法學評論，接連九期皆有大作面世，聲譽鵲起，受到學術界高度重視。再以德國最新的行政法理論授課，一清臺灣當時行政法講課內容，旁聽者眾。惟尚乏適當教科書，學生須勤於抄寫，為顧念錄音謄抄勞苦，兼為提供其他學者有與時俱進的教材，遂傾力撰寫教科書「行政法學總論」（1980年）與「憲法學釋論」（1995年），洛陽紙貴，至今分別已刊行十版與九版之多。
先生最為人稱頌者，乃是對於基本人權基礎理論探究外，也對於法治國家的理論，用力甚深。法治國家的基礎理論，例如比例原則、信賴利益保護原則、溯及既往原則、平等原則等，都有極為精闢見地，一時引領研究風潮。尤能構思長期關懷的題材，消化點滴蒐集的百年前文獻，上窮憲法思想的起源，兼為「抵擋一切來自現實政治對之的威脅與侵犯！」，持續分別各撰寫十餘篇論文，分別輯以「法治國家論」（2001年）及「法治國家原則的檢驗」（2007年）一書，都是我國公法學界有系統介紹與討論法治國家基本理論體系的原創性著作，對我國建設一個高質量的法治國家，提供極高度的學術及實用的參考理念。
先生對於憲法與行政法學基礎理論的建立，除了撰寫大量具有新理念的公法論文外，還靠著勤寫最新理論的教科書（行政法學總論及憲法學釋論）。以滿懷學術熱忱之胸襟，著實影響同儕相繼投入公法教科書的編寫。今日臺灣法學學子能夠閱讀琳瑯滿目、百花齊放的行政法學教科書，先生的引領風氣之先，實功不可沒。
先生的治學，除對德國等大陸法學體系深入探究外，也曾為旁觸英美法系之公法原理，獲得美國傅爾布萊特基金會的獎助，前往美國哈佛大學法學院擔任博士後研究員，以及行政院國科會獎助赴英國倫敦大學亞非學院進修各一年。其間撰寫關於美國公用徵收，以及英國法治主義的比較法治理論多篇，也為研究增添甚多素材。與此期間也十分留心大陸地區與東南亞的發展，發表多篇關於越南、菲律賓的公法理論，多次親訪大陸與東南亞大學，結識各地學術菁英。此次先生壽辰文集的作者不少來自海外，可見其海內外學術人脈之豐沛與聲望之崇隆。研究本務之外，兼國立台灣大學、國防管理學院、私立東吳、文化大學教授垂四十年，造育英才無數。
除公法學基礎理論的探究，出版數量極夥的學術論文與教科書外，先生對於我國學界繼受德國學術源頭極為講究，本著實事求是的科學精神，深入考證探勘若干名家作品，摘錄要點，澄清不少以訛傳訛、積是成非的用語與概念，為不少公法學基礎理論的內涵提供全新面貌。這十餘篇著作，包括我國早年留德最傑出的憲法學者徐道鄰憲法變遷論、締造社會法治國家理念的Hermann Heller、福斯朵夫的生存照顧思想、韋納的行政國家論等，輯為「公法學劄記」（1993年）一書。不僅在臺灣多版暢銷，且在中國大陸出版獲得廣泛迴響。
IV
先生出生於虔誠的天主教家庭，髫齡受洗，常出入教堂聆聽聖教教誨，悲天憫人情懷自幼根生心中。目睹不少來台軍眷的教友，生活困窘無依，蝸避湫隘眷舍，即生有「國家豈不能全力照顧為國獻身之軍人？」之慨嘆。繼早年研析國家的公用徵收法制，以及法治國家理論後，自然移情於國防法制，希望引入「法治治軍的理念」，毅然糾正過往將軍人視為不應具有人權，只是純粹的軍事領導的統御工具。先生深受二次大戰後德國軍事改革家包迪辛將軍（Wolf Graf von Baudissin）提倡「軍人是穿著軍服的公民」理念所感召，強調軍人應當享有充分的人權，故接連撰寫關於德國軍人法、懲戒法、軍事審判法、國防監察員…等論文，引介德國軍事法學理論，並集合撰成「軍事憲法論」一書（1994年）。本書之成，開創學界探索部門憲法之風氣與國防法學近代化研究的先河。同時在台大三民所以及國防大學法律學研究所，開設憲法與國防法治的專題研究，多年來指導碩．博士生，撰寫有關軍事法學議題者已有數十人之多，對我國國防法學人才的培養，奠下堅實的基礎。
先生對軍事議題興味濃厚，對戰史、服儀、勳賞、軍樂與制度，知之甚詳。言談滔滔不絕，聽者只能全神貫注。藉通曉德文之便，對德國普魯士軍事的體制，興趣尤深。有感於臺灣當時基於長年的戒嚴與動戡體制，且拘泥於傳統的德國普魯士統帥理念，強調軍政軍令二元化，而使軍隊脫離國會的掌控；認定軍事審判乃源於總統統帥權，而非源於國家司法權，此皆非先生所能認同，力主當迅即改正。尤其對於軍人人權的重視，堅持國家與社會對付出犧牲的忠誠軍人，應給予尊重和呵護。而軍中的落伍管教體制，常有凌虐士兵，更顯示出軍中管教制度有改弦更張的必要。先生除了發表不少軍事改革的論文外，也在大力促進理念的貫徹，例如對於改正軍事審判體制的努力方面，司法院大法官作出的釋字436號一案，便是受蘇煥智立法委員等委任代表提起釋憲，經大法官會議大抵採納，廢止軍事審判一審終結、改為地區法院審理，為日後軍事審判回歸司法院邁出關鍵的一步。今日我國國防體制內勵行法治，「依法治軍」的成果頗有成效，多年夙願，可告初步達成。除了對軍事與國防法治著墨甚深外，也對傳統思維對兵役制度造成衝擊最大的拒服兵役以及替代的議題，也是我國國內所首創的學者。原於德國留學目睹替代役的優異，更體察到我國當時面臨役男過多的問題，正可以引介此制度入我國，故極力在報章媒體推介替代役制度。由於先生的宣揚，終獲青輔會委託「替代役」的研究計劃案。以極為有限的經費及一年時間，藉著訪學英國倫敦大學之暇，搜尋歐洲各國實施替代役制度的法令典章，親赴各國相關機關討教，撰成我國實施替代役制度的研究報告，出版「社會役制度」一書（2000年）。然而，如同歐洲各國當年引進替代役遭遇的困難一樣，當時國防部全力阻擋此制度的實施，堅持以抽籤方式免除役男資格。先生乃積極聯絡各黨立委。經多方奔走，終獲政府支持入法。在籌備立法期間，全程義務參與幕僚作業，完整介紹相關各國制度，撰擬相關條文。自2000年開始，我國成為除歐洲以外第一個實施替代役的國家。因其推動替代役制度的功勳，內政部遂頒贈一等役政獎章（2000年），為極少數未具政府官員身份的特例。推動替代役甚力的簡錫堦立委尊稱為「臺灣替代役的啟蒙者」。為恐外界誤認替代役蒙遭意圖逃避兵役的惡名，先生也一再宣稱此役為「大愛之役」，與兵役之「大忠之役」，二者應併稱為：一枚國家勳章的兩面，藉以提升替代役的榮譽感。我國實施近十餘年以來，對社會福利與弱勢族群的貢獻，已獲各界共同讚賞，其先見之明與福國利民之力，已不負書生報國之志也。
V
有鑒於研究之勤、著作之豐，學界所共欽，先生早在四十壯年以優異的學術成就，獲頒中華民國十大傑出青年（第三十三屆，1995年）。歷經中央研究院服務近二十五載後，經馬英九總統提名，立法院高票通過同意為司法院大法官（2008年11月至2016年10月底），參與從釋字666號至740號解釋之作成，自此生涯入一新境地。先生雖自謙：深感理論與實踐間的巨大鴻溝、釋憲案對大法官是全新挑戰與沉重負擔。然承師座司法院前院長翁岳生先生「憲法維護者」之期許，亟思以一積極論者之身分，敢於以「尚未成熟的釋憲淺見」期盼最後獲得實現的「敲門磚」。面對極其少數方得受理案件，無不牽腸縈心，矢志使其成為「開創我國憲政新生命的領頭羊案例」、發揚憲法教育功夫，庶幾無愧於國人信賴。是引羅馬時代大儒奧古斯丁之格言「不舉正義之國，無異於鉅大匪邦」，以消除不義不公為己任。其間就「法學疑難雜症」每多發布意見書，充分發揚促進審議機制「思慮更加周詳」、對釋憲結果的「精煉功能」。八年任職期間，幾乎每號解釋都有意見書的公布，八年間總計七十二篇、達一百二十萬字，因卷帙浩繁，遂每兩年出版一卷「釋憲餘思錄」，前後共有四卷之多。尤為人津津樂道者，篇首必冠以一至兩首文學或法學的箴言、法諺，每能發人深省，供指引反思。可見學問之廣博，文字功夫之精湛。
然釋憲重任，終究有時；退職前夕，最難將息。為紀念這段光陰，先生發表「願化春泥更護花」（見本書：「新民說」）一文，略述接任大法官前的惕勵胸懷。以德國名相俾斯麥退職前引述著名的拉丁格言：「為國效勞，使我心力交瘁」（Patriae in serviendo consumer），作為正面表率。同時以美國最高法院首席托尼大法官（Roger Brooke Taney），1857年為「史考特訴山福特案」（Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393, 1857）為蓄奴合憲性辯護；與納粹時期夤緣今上的墮落法學家（Entartete Jurist）形象，作為自我鞭策的負面案例。退職報告中更歷數任職期間未能完成使命的五大遺憾：一、娼妓除罪化，二、通姦除罪化，三、分居制度的合法化體制更張，四、同性戀結婚的許可，以及五、兩岸人倫秩序的重視不應排除行政程序法在兩岸關係的適用等五大領域。有盼後任大法官同仁能夠承繼斯志。
VI
退職後，先生不改其志、不輟筆耕。獲聘於台灣師範大學研究員，在博士班開授憲法課程。因見臺灣缺乏一本教育法學領域的專門刊物，遂爭取師大全力支持，創辦「教育法學評論」半年刊，迄今已發行至第六期，儼然成為台灣教育法學研究之重鎮。
先生著作，除了在臺灣公法學界獲得廣大的迴響與知音外，也因大陸近年改革開放，重新建立法治體系，而風行吸收採納臺灣法學理論的潮流，其著作頗受青睞，先後在大陸出版：德國公法學基礎理論、公法學札記、反腐鏡鑒的新加坡法治主義：一個東方版本的法治國家等著作，退職後，且積極著手研究大陸行政法學的案例，並以十二個最高人民法院具有指標性判決，撰寫「行政法學原理的檢驗」（2018年）及行政法學原理一書（75萬字），相信屆時洛陽紙貴，當可預期。
VII
最為師生同仁欽羨者，先生不僅以法學家面目示人，且以鑑賞家、收藏家與品酒家的身分徜徉天地之間，十足逸趣橫生。鍾情歌劇之美，尤精華格納作品。早於大學時代，自承每週都與包惠夫教授「分享德國歌劇及品酩台灣紹興酒」。留學期間，能與德籍友人相互吟唱。收藏品項繁多，兼以旅遊講學機會，常以拜訪美術館及古玩市場為樂，藏品日增，尤以德國勳章、我國書畫、地毯與明清官服章補、木雕為主。其法學著作，書背皆以章補彩圖綴置，已成典雅風格。先生與當今同鄉嶺南派國畫大師歐豪年教授，交往尤深，亦父亦兄，亦師亦友。每週必共享美食、談藝論史，獲贈與收藏大作頗豐。
早於留學之時，先生初嚐葡萄酒美妙，不能忘情。先後遍訪歐洲各頂級酒莊，撰成介紹世界百大葡萄酒的「稀世珍釀」（1997年），本書為我國甚至整個華文世界第一本有系統介紹歐美最頂級葡萄酒的專著，引領了臺灣、港澳以及大陸欣賞美酒的風潮。本書因內容詳實、裝幀高貴典雅、夾以收藏彩照，榮獲2008年馬德里世界美食美酒圖書大展（世界酒類）之首獎，為世上葡萄酒著作最高榮譽，實屬不易。另長年在中副連載品鑑心得的「酒緣彙述」、以及不厭精細講究生活態度「揀飲錄」二冊，作為「稀世珍釀」的補遺之作。另外再為美酒世界的入門者提供導引，撰有「酒海南針」一書。此四本酒學大作，不僅臺灣暢銷，酒界人人手捧，另有簡體版風行大陸，先生已被公認海峽酒學大師第一人。在大法官卸任前夕，藝文界與品酒界人士四十餘人，各自撰寫、逞思抒懷一文，輯成「酩酊之樂」一書，亦可稱為酒界美談盛事。又因其四本著作推廣交流之功，獲法國駐台代表頒贈法國農業騎士勳章（Ordre du Mérite agricole），為法國政府自1883年創立代表政府獎勵對法國農業有貢獻的發明家與作家的榮譽。可謂實至名歸。
VIII
先生常笑容可掬，即之也溫。知識與幽默等量、學問與逍遙並重。自詡精神貴族，重視名譽，然不以勢驕。與眾人聚，常以「他是我好朋友」引介，隔閡頓消。兼以妙語泉湧，其樂融融。無怪乎交遊廣闊，滿座高朋職業志趣各異，所到之處歡聲笑語不歇。待生不扣亦鳴、不強說義、不訓能誨。每事報，必答曰「好極了！」令人無限鼓舞。除學術論著等身外，亦常受邀發表時論達數百篇。滿腔憂國慮民之思，俱化作深議讜見。觀其文章明白曉暢，富含濃烈熱情，誠摯與理性交織，讀者莫不受其感染。歲逢先生六秩晉五壽辰，門生等以先生雅量高致，稱觴祝嘏，斷非所喜。乃計議合力編撰論文成冊，當是最佳獻禮。於是各騁己能，或著文或繪畫以申賀之。雜以回憶、決無諛詞。計得稿四十餘篇。執筆多屬臺灣友人與弟子後進之列，亦有海外師友遠貽佳作，難得可貴。今以「說新民」為之壽序，末以先生「新民說」作為跋記，生師、師友相互唱和，豈不快哉！
執筆者一同
2020年9月

目錄
說新民──祝司法院前大法官陳新民教授六秩晉五華誕頌詞　i

淺論行政處罰之行為數爭議　張永明／001
東亞地區的憲法法院──比較與反思　陳弘毅／017
AI人工智慧在繪畫藝術之應用暨其著作權適格保護與權利歸屬之探析　陳家駿／039
學生對於學校紀律懲戒措施不服之救濟──於司法院釋字第784號解釋之後　陳淑芳／071
總統權力與檢察獨立　陳淳文／103
道家的法律思想　陳清秀／147
都市計畫之正當程序及其司法審查　傅玲靜／173
臺灣因應大陸難民問題之回顧與現況　曾建元／201
韓國難民法制研究　程明修／245
圓仁和尚的非法求法之旅　賀衛方／287
台灣政黨法學的開拓──從繼受移植到開創新局　黃仁俊／301
Praxis und Reform des taiwanesischen Verfassungsprozessrechts nach dem Vorbild des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes　楊子慧／327
電子遊戲場業管制法規適用之發展趨勢及其檢討──行政法院相關裁判評析　詹鎮榮／367
憲法、自律與文學中的感動──陳新民大法官的釋憲意見書之特色與價值　廖義銘／409
智慧財產權與司法　劉孔中／425
誰可以聲請大法官迴避？　蔡志方／455
公法與私法之糾纏　蕭文生／507
職業災害保險事故之認定──以德國意外保險為借鏡　鍾秉正／551

新民說──願化春泥更護花　571
陳新民教授代表著作列表　577