法的理性：吳庚教授紀念論文集（下）

本書特色
司法院前大法官吳庚教授學術研究領域橫跨政治思想、國家學與法學理論及公法學，十八年之大法官釋憲經歷亦促使其對憲法解釋與詮釋學著力甚深。中央研究院法律學研究所為吳庚教授舉行一系列逝世週年紀念學術研討會，由吳庚教授門生，與學術界之對話夥伴，共同撰文，輯成上下二冊，追念吳庚教授學術典範與傳世學說，完整呈現法政學者、故舊門生對吳庚教授之景仰與感懷。
本紀念文集分上下兩冊，共收錄十八篇論文。上冊以行政法及行政訴訟法學為主體，並兼及政治思想、國家學與法學理論；下冊則以憲法及憲法解釋學為重心；全書之整體結構恰可與吳庚教授之暢銷著作相互對應，殊值讀者細繹典藏！

主編簡介
陳淳文
現職：
中央研究院法律學研究所合聘研究員
台灣大學政治學系專任教授
學經歷：
法國巴黎第二大學公法研究所博士
研究領域：
公法學、法國公法、歐盟法

所長序
吳教授孟庚先生，專精公法，兼通政法哲學，集行政官、司法官、學者、教授、學術主管、大法官於一身，曾任中央研究院學術諮詢委員，於本所籌備、設立及成長過程中，一路扶持，恩澤深厚，令人感念。
先生於三年前溘然辭世，各界聞耗，莫不同聲哀悼，咸表慟惜。本所隨即於當期《中研院法學期刊》特載紀念文五篇，緬懷　先生高風行誼。同年，在林前所長子儀教授領導統籌、陳合聘研究員淳文教授費心規劃下，於本所舉行「吳庚教授逝世週年紀念」學術研討會，透過文字與言說，追念 先生學術典範與傳世學說。翌年，部分會議論文以《中研院法學期刊‧特刊》形式付梓刊行。今則承其餘蘊，將該會所有文稿集結，輯成上下二冊，藉此紀念文集之首發，完整呈現法政學者、故舊門生對 先生之景仰與感懷。
先生離世已逾二載，風範涵煦吾儕如昨。言有窮，情無以終！先生逝世三週年在即，本書得成，讓《法的理性》投向所有法律智識人，以有限之文本召喚無窮之法學量能與動能，護我自由民主之憲政法治。

李建良 敬筆
中央研究院法律學研究所
特聘研究員兼所長
2020年12月12日


主編序
吳大法官孟庚先生於民國106年12月13日病逝於臺北，消息一出，各界驚嘆惋惜不已。中央研究院法律學研究所隨即於民國107年3月出版的《中研院法學期刊》第22期，收錄翁岳生、湯德宗、顏厥安、陳淳文及林子儀等五位先生的緬懷短文，以示悼念之意。次於108年12月15日於中央研究院人文社會館舉辦「吳庚教授逝世週年紀念」學術研討會，與會者百餘人，計有十六篇學術論文於會中發表。當時計畫凡會議論文能趕在期刊出版作業期限前修訂完竣者，將收於兩週年的紀念專刊；會議論文能在紀念文集出版作業期限前完成者，收錄於三週年的紀念文集中。民國108年12月吳氏逝世兩週年之際，《中研院法學期刊》以吳庚教授紀念特刊之方式，刊登蕭高彥、顏厥安、陳淳文與吳秦雯等四位學者的學術論文，以茲紀念。今值吳氏逝世三週年，此紀念文集依前述規劃順利出版。
中研院法律所與吳氏之因緣甚深。早在法律所籌設規劃階段即擔任籌設諮詢委員會委員，後在法律所籌備處階段及設所之後，皆任學術諮詢委員會委員。從設所規劃、籌備處與研究所之設立、研究人員之新聘、續聘與升等、乃至籌備處主任與所長之選任等重要事項，學術諮詢委員會皆扮演重要角色。依此因緣，吳氏與法律所成員互動頻繁，交誼深厚。吳氏病逝消息一出，時任所長林特聘研究員子儀先生立即召集同仁研議悼念活動，以表彰吳氏之傑出學術成就與對法律所之貢獻。當時規劃除隨即於當期出版之《中研院法學期刊》刊登緬懷短文外，續有紀念吳氏之學術研討會，紀念特刊與紀念文集等三部曲，分三年完成。林所長從倡議、規劃到執行此為期三年的紀念性計畫，可謂不辭辛勞，勞苦功高。李特聘研究員建良先生於民國108年接任所長後，亦全力支持此紀念計畫，其執行不因所長更替而稍有懈怠。在林、李兩位所長的領導與全力投入、所內研究同仁的支持，以及負責出版業務同仁的長期付出及努力下，本書終能於今日面世。
吳氏學術研究領域橫跨政治思想、國家學與法學理論及公法學，十八年的大法官釋憲經歷亦促使其對憲法解釋與詮釋學著力甚深。吳氏之學術著作普獲學界高度肯認，尤其是其在行政法學及憲法學等兩領域之教科書更是長年暢銷書，廣受各校師生喜愛。本紀念文集分上下兩冊，共收錄十八篇論文。上冊以行政法及行政訴訟法學為主體，並兼及政治思想、國家學與法學理論；下冊則以憲法及憲法解釋學為重心；全書之整體結構恰可與吳氏之暢銷著作相互對應。
本書作者除少數係吳氏門生外，其餘皆是其論著領域內的學術大家，長年為吳氏之學術對話夥伴，亦師亦友，相互欽仰。在林所長的號召下，學界熱烈響應此出版計畫，率皆樂於賜稿而成此書。惟因出版時限之故，尚有文稿未及收錄於此文集中，至為遺憾。企盼未來尚有新的出版規劃，廣收更多紀念或討論吳氏學術之文稿成冊付梓。
吳氏成長於風雨飄搖救亡圖存的年代，在我國經濟起飛時學成返回母校任教，隨後於我國憲政運作從威權體制逐步走向民主法治的劇烈轉型期之際出任司法院大法官。歷經動員戡亂與威權體制，國家權力如何得以妥善地被運用？如何得以有效地被監督控制？一直是吳氏的學術關懷重心。從韓非到馬基維利、霍布斯等人之「國家理性」（la raison d’État）或稱之為「國家利益」的想法，可說是吳氏早期的研究重點。所謂「國家理性」，係指為了國家存續與國家利益之維護，執政者幾可超乎所有道德與法律之上而無所不為，甚至徹底打破國家與社會的二元區分，讓國家與社會合而為一；公權力無限擴張且無所不在，最終形成事實上的永久例外狀態。一旦出現這種情境，必對法治與人權造成嚴重的傷害。
從事釋憲工作後，由於時值政治轉型期，憲政衝突劇烈。政客們與為求攀緣晉身之各類菁英總高舉維護國家安全與提升公共利益之大旗，以「國家理性」之名證立各項公權力行為。常身陷政治風暴中的大法官面對政客以一已一黨之私，或一時之利益而無所不為，視憲法與法治價值如無物的行為；雖深感挫折遺憾，卻尚非難以想像。但更令人難以接受的則是同僚面對聲請案件時，常還有人人口若懸河，各持已見而不相讓；枯坐開會而案件久懸不決的情況。此促使吳氏投入詮釋學之研究，期以人人皆有之普遍理性化解歧見衝突。
然則人在社會之中，其思想言行皆深受個人生活經驗與其外在客觀環境的影響；故個體與其相應的外在事物皆存在於一種特定的效應歷史之中，個體對事物之理解所表達的也是效應歷史意識；任何一個個體之認知必然潛藏一定程度的主觀性偏差。基此，從事人文社會科學研究，特別是詮釋政法現象與解釋憲法，不僅要注意文本與詮釋情境的時間隔離，同時也要考量個體意識與其「前理解」。尤其必須明白解釋乃是一種客體與主體相互作用的過程，亦即是解釋主體以其「前理解」關照、融合被解釋對象的過程；故參與學術討論或解釋憲法或法律者，都必須先排除敵對意識，透過相互理解，方能以學理作為對話與說服之基礎，進而形成共識。吳氏從「國家理性」的研究出發，最後走入詮釋學領域，理由無他，就是認為「法」不應單單僅是統治者控制社會與維繫權力的工具；「法」亦不應因擁有一時之多數即能霸凌一切；而應從其研議制定到解釋適用，都要遵循理性與學理原則，從而成為人人可得接近並能理解之「法的理性」。

陳淳文
中央研究院法律學研究所合聘研究員
國立臺灣大學政治學系暨公共事務研究所教授兼所長
2020年6月21日

目錄
所長序　i
主編序　iii

義理與方法──吳庚教授憲法詮釋學尋繹　李建良　427
從〈洪範〉到憲法典──天命哲學的典範轉移　李念祖　489
論憲法解釋原則　陳淳文　559
論地方自治團體之憲法訴訟權──德國法之比較　黃錦堂　629
上帝不雇用同志？──雇主得否以宗教理由對同志差別待遇？　廖元豪　697
從憲法理論檢視國際法在臺灣的效力　蔡季廷　719
政府網路資訊的法拘束性──從美國法上禁反言原則對行政機關的（不）適用談起　劉定基　755
論法國總統人事任命權　鍾國允　785
制度必然還是歷史偶然？──從十個觀點評析司法院建構的裁判憲法審查制度　蘇永欽　841

事項索引　Index 1
案例索引　Index 15