民營化與制度實踐

林明鏘
學歷：
台灣大學法學士（法學組，1982）
台灣大學法學碩士（公法組，1987）
德國海德堡大學法學博士（1992）
經歷：
行政院訴願委員會委員
考試院訴願委員會委員
法官學院講座
律師學院講座
司法官學院講座
國家文官學院講座
現職：
台灣大學法律學院講座教授（連震東及蔡萬才法學（政）講座），特聘教授
台灣大學法律學院歐盟法研究中心主任
台灣大學法律學院法律服務社副社長
著作：
《公務員法研究》（一）、（二）
《行政契約法研究》（二版）
《營建法學研究》（二版）
《國土計畫法學研究》（二版）
《都更法學研究》
《警察法學研究》（二版）
《歐盟行政法：德國行政法總論之變革》
《工程與法律十講》（與郭斯傑合著三版）
《台灣動物法》（二版）
《德國新行政法》

序言
隨著時代巨輪跨入21世紀，不僅科技及網路平台之日新月異，使得人與人之間或國與國之間，更加緊密相連，而且也使得國家的法定任務日趨膨脹，人民不單消極要求國家需保護其人身之安全，不受恐怖或犯罪人之加害外，人民更要求國家提供必要之生存照顧（衣食住行育樂）；從兒童津貼（或兒童國家養）到老年者享有年金；從避免受嚴重急性呼吸道症候群所感染到要求免費（公費）提供預防注射；從保障每一個人有受義務教育之機會，到確保學生之學習權利與機會均等等都清楚顯示：依據國家客觀有限之預算資源，勢必無法奢求一個「小而美」的政府，事必躬親，以公部門有限預算執行其法定任務；相反地，透過公私合作或民營化的方式，才能有效率地全面完成國家法定任務，例如：臺灣目前不段膨脹的志（義）工人力及「促進民間參與公共建設」或「國營事業大量民營化」的發展都可證實此種趨勢，如星火燎原，無法抵擋。
但是民營化的法學概念為何？有哪些基本類型？民營化真的是提升政府效率與效能的不二法門嗎？會不會有「發包國家」的後遺症？臺灣的法學理論雖有諸多民營化實踐案例之分析，但卻十分缺乏民營化之基礎理論，包含民營化之概念、類型及其憲法限界，民營化的功能框架及實踐檢討成果分析。依本書所見，民營化雖屬全球學界難以定義之不確定概念，就如同欲將「布丁釘在牆壁上」，實屬不可能，但本書仍將民營化分成「組織」、「任務」、及「功能」等三大類型之民營化，擇取法學界廣義之見解，以便可以涵蓋臺灣目前進行中之民營化案例類型，包含「公營事業移轉民營」、「促進民間參與公共建設」、「委託外部民間團體或個人辦理」、「政府採購」、「都市更新」（民辦都更）及「危老建物重建」等重大之民營化法律及其衍生案例之分析。
有鑑於此，本書乃有意識地將民營化之憲法界限，民營化之法學概念及類型，民營化的相關法令體系整理，以及功能性民營化個別案例之評析，全面加以整理分析，藉以反覆驗證外國民營化法學理論之可行性，且非僅擷取外國民營化之法理論架構拼湊而已。本書共分成三編（第一編民營化之基本概念、第二編功能民營化個案探討、第三編民營化理論與制度設計批評），由十一篇文章有機組成，雖於不同年代所撰寫，但均已於出版前加以一一更新，包含配合司法院大法官解釋及最高行政法院庭長法官聯席會議之新決議或判決，使得本書具有時代性及新穎性，可供讀者在此議題研究者，有另外一種理論觀點可供參考。
本書之成，除感謝臺大法律學院提供良好之研究環境外，我的四位助理功不可沒：他（她）們是臺大法律學系碩士班公法組研究生陳禹翔、周宛萱、于筑庭及王廉鈞，全盤再審視我的論著，提供十分有建設性之修正意見，使本書具有出版之更高學術水準，新學林公司副總編輯林靜妙提供諸多行政協助，於此併予致謝。本書若有錯謬之處，歡迎讀者寫信給我，E-Mail：linmc@ntu.edu.tw，作者將十分感恩！
辛丑年適逢恩師　翁岳生教授九十壽誕，無以為賀，僅以本書敬獻給老師，表達無限感恩與祝福。

林明鏘　謹識
臺大法律學院萬才館2517研究室
辛丑年（2021年）大寒

序言　i

第一編　民營化之基本概念
第一章　公營事業民營化之合憲性問題　3
第二章　民營化的基本法律問題──兼論治安任務民營化的可能性　13
第三章　促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析　79

第二編　功能民營化個案探討
第四章　BOT案第三人行政爭訟之當事人適格　97
第五章　促參BOT案中對興建許可之利害關係人──兼評臺北高等行政法院100年度訴字第1751號判決暨最高行政法院102年度判字第453號判決　105
第六章　BOT契約與給付拒絕──評臺北高等行政法院95年度訴字第2710號判決　147
第七章　政策中止促參程序之法律爭議──評臺北高等行政法院95年度訴字第2710號判決及最高行政法院98年度判字第635號判決　159
第八章　ETC判決與公益原則──評臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決及94年度停字第122號裁定　197

第三編　民營化理論與制度設計批評
第九章　促進民間參與公共建設制度立法原則之商榷　239
第十章　促進民間參與公共建設法制與檢討──從地方自治團體有效管制觀點出發　287
第十一章　臺灣BOT的制度缺陷與修法建議　327

參考文獻　349
關鍵字索引　369
實務與法條索引　385