刑事訴訟法解題關鍵（司律二試申論題歷屆試題解題書）

「刑事訴訟法解題關鍵」
需要帶進考場的關鍵字、句、段落，
別人有背，你不背會差人一截的關鍵見解，都在這裡！

「司律二試申論題歷屆試題解題書」
歷屆讀得熟，下筆如有神。
重點重複再重複，一遍不夠再一遍。
上位法理入解題，理由要背，不用「死」背。
完整考古題，爭點層次、文章實務，現學現賣。

本書收錄105年至111年司法官律師第二試「刑事訴訟法」試題及作者擬答。「本題分析」、「爭點分析」、「作答方向」、「作答架構」澈底剖析試題；「關鍵段落」、「細節補充」穿插提醒；「老師叮嚀」補充解題要點、「建議參考」摘錄實務見解。第八章「裁判、文章改編題」共六題，由近年重要實務及學者文章改編，預測刑事訴訟法熱門考點。

作者為讀家補習班刑事訴訟法講師。

伯樺

國立政治大學法律學系碩士班刑事法組就讀中

110年度
司法官考試錄取
律師考試及格
四等法院書記官 第四名

經歷
110年至今
輔仁大學 刑事訴訟法讀書會
111年
政治大學 刑事訴訟法課輔
111年至今
讀家補習班 刑事訴訟法講師

作者序

破解考試──刑事訴訟法考題分析與寫作分享

一、考題分析
以下主要針對106年以後一大題100分的考題做分析，讓讀者在準備本科的過程中知道自己的方向是否正確，建構自己備考上的信心，讓本段落當你的小浮木吧！另外最後寫得太盡興，所以附加上了寫作的提醒與分享。

（一）106年
106年的司法官考題是單純的法條操作，再加上前一年出爐的司法院釋字第737號解釋；律師考題則為單一性、同一性、變更起訴法條、強制辯護，與前一年的最高法院105年度台非字第203號判決關於告訴瑕疵部分。綜觀來說本年度除了新的實務見解之外，其實就是學習刑訴的ABC，縱使只是考四等考試也都應該要學會的。

（二）107年
107年司法官則是測驗拒絕證言權、被告之告知義務、傳聞法則與通訊保障及監察法得一方同意之監聽；律師考題則為通訊保障及監察法法官保留原則、對質詰問、上訴範圍。綜觀來說除了通訊保障及監察法有到達三等考試的難度外，亦為四等考試的重要概念，並沒有為難考生。

（三）108年
108年則是測驗訊問未錄音、被告不到庭審判與第三人參與沒收程序。除了被告不到庭審判涉及到刑事訴訟法第169條，部分考生可能平時讀書較容易忽略之外，其實也是在三、四等考試中曾經出現的考點，或新法規的操作，縱算是被告不到庭審判不知道刑事訴訟法第169條，也能夠從對質詰問的角度切入，而以實務見解的做法評斷構成判決當然違法，並不至於到無法答題或是沒有想法，因此整體來說並沒有為難考生的情形，只是具有一個較細節、能拉出一點鑑別度的設計。

（四）109年
109年則是測驗公訴優先原則的實務見解、自訴人是否證人適格、鑑定證人的概念，除了自訴人是否證人適格比較偏向獨門暗器，考生容易受到突襲之外，其他也是基本概念題，亦是非司律考試的測驗重點。縱使在自訴人是否證人適格的考題中，也可以用對質詰問的欠缺否決證據使用，還是會有基本的分數，只是具有一個較能拉出一點鑑別度的設計，至於考生反映題意不清楚，導致鑑定證人或鑑定人的判斷有些許困難上，此亦非我們事先較能準備的部分，暫且不論。

（五）110年
110年更是考驗同學基本功，從最高法院106年度第8次刑事庭會議決議、最高法院106年度第12次刑事庭會議決議、最高法院107年度第1次刑事庭會議決議作測驗，以及刑事訴訟法第455條之27第1項關於第三人對沒收判決上訴的效力範圍，較為困難的是犯罪物沒收有無不利益變更禁止原則的適用一事，不過如果單從參考書、學術文章中所學習到實務見解對於犯罪所得沒收有無不利益變更禁止原則適用一事方向撰寫，只要理由上做過取捨，不要張冠李戴，分數也不會太差，至少這的確也是部分學者對於未來實務見解的預測，認為部分理由仍會被沿用，算是一個不到20分但能拉出一點鑑別度的小設計。

（六）111年
本年度的考題蠻特別的但基本上也是傳統考點出發喔！第一小題為簡易程序（含簡式程序、協商程序）轉換問題，此為本單元的傳統爭點，只不過近年出了新判決馬上就考出來，可能會讓同學嚇到，就是，簡式程序可以為不受裡判決，並不用再轉換為通常訴訟程序沒關係，此點較為細節。第二小題真的需要一點實務經驗，不然把刑事訴訟法第166條以下背得再熟，大概也回答不出來。最後是第三小題，雖然是實務見解改編，但若沒有看過的同學，直接以刑事訴訟法第18條第2款的「足認有偏頗之虞」下去寫，並論述該認定方式（實務相關判決固定有一段同學的書裡應該都有的標準），再自己依照題目所給的事實涵攝出結論，相信結果並不會太差的。

（七）小結
綜觀上述，我們可以發現這幾年的刑事訴訟法考題，多數仍圍繞著重要實務見解或法條作測驗，特別是實務見解，畢竟各位考生通過考試後也是一名實務工作者，而非學術研究者，因此雖然偶有30分左右的小設計，但這是基於考試必須要拉出鑑別度所需的考量，否則大家都在比背功，而無思考能力，如何篩選出適當的上榜者，因此純屬正常。

倘若不是要以本科目做為拉分關鍵者，其實掌握好傳統的重點，並了解新近修法，熟悉相關的法條、實務見解、通說，遠比去挑戰很多高難度的法學爭議、學術期刊來的重要，再加上一個子題大約只有30分鐘的答題時間（含思考時間），因此讓自己記住更多的內容而無法於考場上撰寫，其實並非聰明事，反而應該去補強其他弱科，盡可能避免以單一科目作為上榜關鍵，避免考場失利。

二、寫作分享
題目難度既然都不高，則如何拉出鑑別度？當然市面上有很多偷吃步的方式來撰寫本文意見，不過這邊不討論此部分，因為有些科目就是自己的弱科，能找出爭點，並撰寫出不同意見，擇一偷吃步作結已經很棒了！

（一）前言
第一個可以注意的地方是「前言補充」。當一個法律的上位概念考生足夠了解時，可以透過幾句話在答題前進行鋪陳，讓閱卷者知悉考生是真的讀懂這個問題的上位概念是什麼。例如說明該制度的立法目的，或者以憲法第8條限制人身自由需經過正當法律程序、憲法第16條訴訟權保障作為出發點，說明被告的防禦權保障範圍包含質問權行使、閱覽卷宗等等，若法院未賦予被告此些權利，可能導致不符合憲法所要求的權利保障和正當程序，甚至該判決可能會構成刑事訴訟法第379條的判決當然違法。

（二）答題層次
第二個是「答題層次鮮明」。舉例來說當討論到搜索的時候，應該從有令狀到無令狀搜索；若測驗證據論，可以從證據能力到合法調查程序兩階段討論；在討論傳聞法則適用時，應先定義何謂傳聞證據，並說明本件是否為傳聞證據，再進一步討論傳聞例外。也就是說每個主題都有他的思考方式，像是刑法，在故意既遂犯時，會從客觀構成要件到主觀構成要件，才是違法性與罪責一樣，或是民法的請求權基礎有設計「契、類、無、物、不、侵、他」的順序一樣。

（三）本文意見
1.上位概念之聯想
第三個是「多看文章或培養自己的想像力」。當決定要採取一個結論之後，原因部分可以透過多讀文章，培養「法學方法」或是「該部法律上位概念」的運用，這樣有時候就可以想出一些不一樣的寫法或是理由，不一定要去挪用參考書裡面的意見來寫，可以跟大家比較不一樣，甚至可以採用參考書沒有收錄的文章內容來撰寫跟推論。另外想像力就是你的超能力，白話來說，日常上當今天我們要去說服別人接受我們自己的主張時，我們會想很多理由，甚至藉口，這個放在考試上也是，我們可以去站在人民、檢察官、法官、訴訟經濟、審級利益、基本權保障……的立場，去發想這個結論可以用什麼理由去支持，這件事情平常在看解題書的時候就可以多做，可以先固定幾個「出發點」，並將其運用在不同爭點上，例如使用「訴訟經濟、審級利益、基本權保障」，那就可以在本文意見時，以這些點出發，設想說在訴訟經濟上這個結論有沒有幫助，或是未被侵害，畢竟重要利益沒有被侵害也是我們採取一個結論的重要依歸，長久實行下來，就可以很快地從不同的重要方向去發想如何說明支持某個結論，甚至不用擔心詞窮，但不要太理想化或是天馬行空，甚至違背某些重要原則，例如僅為了維護偵查利益，而放棄被告受律師協助權利，允許任意限制被告的律師接見通信權。

2.程序利益與實體利益之拉扯
另外，在本文意見的撰寫上，盡量不要僅單就一個程序利益，去放棄實體利益。其實縱使是大法官也很少會僅基於一個程序利益，就決定放棄實體利益，在放棄實體利益的前提，筆者建議可以用保護程序利益作為原因沒問題，但建議加上一個實體利益，或至少撰寫出對於相關的實體利益未受影響，或尚有其他保護或補救措施，讓老師覺得思考比較完整。舉例來說，第三人的初次受沒收判決是否可以上訴第三審法院，假設決定限制第三人的救濟權、財產權，除了法院方面經濟利益的考量外，尚可加上「被告與第三人的程序同時進行，且法院有保障第三人陳述之機會，對於訴訟權、財產權保障已足周延，而沒收係對於財產權侵害，相對人身自由侵害較低，且尚有刑事訴訟法第455條之29第1項聲請撤銷之救濟可能，未有基本權侵害過重之虞」。或是在決定允許得一方同意監聽時，除撰寫偵查利益與發現真實外，尚可加上「既然允許同意人事後轉述的方式，又警方就在旁邊，結束通話後立即轉述可高度還原對話內容，因此否定說批評對於相對人秘密通訊自由保障不周一事並不可採，針對警方可能會藉此來規避重罪原則的否定說理由，亦可援用同意搜索來說明不可採，蓋既然有權同意人已有效同意，自非立法者所不允許。」

3.快速點出主旨
最後，在答題的各說見解說明上，筆者分享一個寫法：大家都知道把各見解分段寫清楚這件事情，筆者會建議除此之外，每段的前兩、三句把重點寫完，畫下句號之後再開始詳細解釋，這樣可以讓閱卷者馬上抓到該段重點。例如「依照第455條之28準用第370條第1項的規定，第三人沒收判決有不利益變更禁止原則適用。雖然第370條第1項是針對被告之刑，而沒收參照刑法的修法理由已非刑罰，惟立法者既然於第455條之28中明文規定準用第370條第1項不利益變更禁止原則，則於適合準用的解釋下，可將被告之刑解釋成第三人沒收判決，始符合準用之解釋。」或是「本於有權利即有救濟之訴訟權保障核心，初次受有罪判決之被告，應使其有向第三審法院上訴之權利。被告先是受檢察官起訴，惟第一審法院判決無罪，第二審法院撤銷改判為有罪判決，此時為被告初次受有罪判決，亦是其第一次能主張救濟之權利，本於有權利即有救濟之訴訟權核心領域，刑事訴訟法第376條第1項一律禁止特定罪名上訴第三審法院，依照司法院釋字第752號解釋，係屬違憲，惟當第一審判決有罪時屬於第二次之權利救濟，本於司法資院合理分配，屬於立法裁量範圍。」

4.結論
上述僅為筆者的想法與建議，還請讀者們斟酌服用，網路上亦有諸多精美的心得分享文章，期許讀者們都能適合自己的寫作方式與讀書方式，在邁向上榜的備考過程更加順利。祝 金榜題名！－By伯樺

作者序
破解考試－刑事訴訟法考題分析與寫作分享
使用參考說明－By 伯樺
 
第一章、105年
司法官〈第三題〉滿分30分／答題時間25分鐘
詳細擬答
考場擬答
司法官〈第四題〉滿分30分／答題時間25分鐘
詳細擬答
考場擬答
司法官〈第五題〉滿分80分／答題時間70分鐘
詳細擬答
考場擬答
建議參考．司法院釋字第775號解釋
律師〈第三題〉滿分30分／答題時間25分鐘
考場擬答
律師〈第四題〉滿分30分／答題時間25分鐘
考場擬答 1-51
律師〈第五題〉滿分80分／答題時間70分鐘
詳細擬答
考場擬答
 
第二章、106年
司法官〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
考場擬答
老師叮嚀
律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．106年刑事訴訟法律師二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院105年度台非字第203號刑事判決
 
第三章、107年
司法官〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．107年刑事訴訟法司法官二試評分要點重點整理與評析
律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．107年刑事訴訟法律師二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院110年度台上字第4646號判決
 
第四章、108年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．108年刑事訴訟法司律二試評分要點重點整理與評析
 
第五章、109年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．109年刑事訴訟法司律二試評分要點重點整理與評析
建議參考．最高法院111年度台上字第4104號判決
．最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議補充
 
第六章、110年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．110年刑事訴訟法司律二試評分要點筆者綜合評析
建議參考．最高法院107年度第1次刑事庭會議決議
．最高法院106年度第8次刑事庭會議決議
．最高法院106年度第12次刑事庭會議決議
．最高法院104年度台上字第2479號判決
．最高法院108年度台上字第1723號判決
．最高法院110年度台上字第849號判決
．最高法院101年度台上字第272號判決
．最高法院107年度台上字第3559號判決
．不利益變更禁止原則資料補充
 
第七章、111年
司法官、律師〈第二題〉滿分100分／答題時間90分鐘
詳細擬答
考場擬答
老師叮嚀．111年刑事訴訟法司律二試評分要點重點摘錄
建議參考．最高法院111年度台上字第1289號判決節錄
．最高法院108年度台抗字第921號裁定節錄
 
第八章、裁判、文章改編題
改編題一：私人受國家指示而取得被告審判外自白的合法性－最高法院110年度台上字第3858號判決
詳細擬答
建議參考．最高法院111年度台上字第3867號判決
改編題二：國家取得過去通訊內容之手段要求－最高法院106年度台非字第259號判決‧
詳細擬答
建議參考．最高法院106年度台非字第259號判決節錄
改編題三：新型態科技偵查取證－最高法院106年度台上字第3788號判決
詳細擬答
建議參考．最高法院110年度台上字第4549號判決
．最高法院106年度台上字第3788號判決
改編題四：違反通訊監察之期中陳報義務與另案監聽之範圍－最高法院110年度台上大字第2943號裁定‧‧最高法院110年度台上大字第5765號裁定
詳細擬答
建議參考．最高法院110年度台上大字第5765號判決節錄
．最高法院110年度台上大字第2943號判決節錄
改編題五：法官迴避大總匯－最高法院110年度台抗字第1501號裁定
詳細擬答
建議參考．法律問題：曾參與原確定判決之法官，於再審案件，應否自行迴避？
．最高法院109年度台抗字第157號裁定
改編題六：數位證據相關議題討論－最高法院110年度台上字第1954號判決‧‧最高法院111年度台上字第1850號判決
詳細擬答
建議參考．最高法院111年度台上字第1850號判決
．最高法院110年度台上字第1954號判決

105年司法官

105年公務人員特種考試司法官考試（第二試）刑法與刑事訴訟法〈第三題〉

滿分30分∕答題時間25分鐘∕建議字數600-800字

甲基於對社會現況不滿等動機，某日夜間持爆裂物搭乘臺鐵電聯車途中加以引爆，造成附近乘客多人輕重傷，甲亦因操作不當致自己身受重傷，與其他受傷乘客一併被送醫急救。案發後，經警察機關調取車站監視器畫面，發覺甲、乙二人行跡可疑及乙趁隙逃離現場的跡證。遂依法詢問於醫院治療中之甲，並提示所調取之乙前科紀錄表之照片供甲指認，甲指稱乙係其認識多年的朋友，本件爆炸案是由乙所主謀策劃云云。案經檢察官依殺人未遂及公共危險罪嫌起訴共同被告甲、乙二人，被告乙於審判中主張其僅提供火藥給甲製作爆裂物並協助搬運而已，並非由其主謀策劃。試問：

（一）被告甲於警詢中依前科紀錄表之照片單一指認乙之陳述，得否作為證明被告乙有罪之證據？（15分）
（二）法院關於被告乙涉嫌殺人未遂及公共危險罪之證據調查，應如何調查共同被告甲？（15分）
 
本題分析
命題焦點
一、偵查――指認
二、審判程序
 
關鍵法條與判決
刑事訴訟法§§155、158-4、159-2、159-3、159-5、287-1、287-2；司法院釋字第582號解釋；最高法院100年度台上字第925 號判決、最高法院97年度台上字第4047號判決
 
爭點分析
一、本題係針對指認程序的合法性，以及證據效力作測驗。
二、本題主要係測驗共同被告於審判程序中，應如何為證據調查。
 
作答方向
一、關於指認方式，大致上有單一指認、列隊指認、照片指認，其中單一指認具有高度的暗示性，且容易造成與犯罪嫌疑人長相或服裝相似者，遭到誤認，照片指認則因照片隨著放置時間的延長，清晰度容易改變，甚至有泛黃問題，或是利用犯罪嫌疑人之過往照片，使證人難以辨認，因此多數偏向採取真人列隊指認之方式為之。惟在合法性上，倘若違反相關行政規則，其法律效果亦有採取刑事訴訟法（下稱「刑訴法」）第158 條之4 的看法，或認為僅影響法院證明力心證判斷。

二、針對共同被告於審判程序之證據調查，由於司法院釋字第582號解釋說明，「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利」，前述所謂的憲法上權利係指憲法第16條保障人民之訴訟權及第8條限制人身自由的正當法律程序所保障對證人的對質詰問權，為其在訴訟上應享有充分之防禦權，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

因此，共同被告於他被告受審理時，其餘被告為證人身分，若其所言欲成為他被告的有罪依據，則該證言應經受審理之被告對質詰問，惟被告受緘默權保障，證人有陳述義務，為避免該陳述被告陷於角色混淆，此時法院應依刑訴法第287條之1、第287條之2，分離程序，對於該轉成證人的共同被告，準用有關人證之規定。

不過仔細看前開條文可以發現，僅有在「利害相反」時，法院始有「強制」分離的義務，此處學說上有不同意見。證人係指對他人案件為陳述者，共同被告就他被告案件為陳述時，其本質上就是證人，而非被告自白之證據方法，係「證人」之證據方法，因此「應」分離審判，而與其陳述與被告是否利害相反無關，蓋此時其為「證人」而非被告，故刑訴法第287條之2亦應為「直接適用」人證之規定而非準用。

作答架構

（一）關於本題分述如下
1.真人列隊指認的要求。
2.門山指認法則。
3.違反指認相關行政規則之法律效果：
（1）依照刑事訴訟法（下稱「刑訴法」）第158條之4。
（2）實務見解認為難認僅因違反該規則而認無證據能力。
（3）本文見解。

（二）應將程序分離，使其以證人身分到庭，並給予乙對於甲對質詰問之機會
1.刑訴法第287條之1說明。
2.刑訴法第287條之2說明。
3.司法院釋字第582號解釋。
4.本件涵攝。
5.針對現行法規範之評論。

@
詳細擬答 約1600字

（一）關於本題分述如下

〈關鍵段落〉

1.最佳指認方式：應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。

2.違反指認相關行政規則之法律效果：
(1)單一指認具有較高之暗示性，指證人是依據「期待」而非「記憶」做出陳述，依行政程序法第161條，行政規則仍有拘束行政機關之效力，違反時依刑事訴訟法第158條之4權衡證據能力。
(2)實務見解認為，若能確保指認之正確性，包含觀察明白、未受誤導等，則不因違反行政規則而無證據能力。
(3)審判外指認本質上也是傳聞證據，應依人證調查方式，使指認人到庭具結陳述，接受對質詰問，使法院確保指證認人對被告觀察明白及指認當時之可信性，並須有其他證據存在，仍得為有罪判決。
 
1.我國現行刑事訴訟法（下稱「刑訴法」）並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，僅訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，要求應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能暗示、誘導之安排出現，係避免指認人於指認過程中所可能形成之記憶污染或判斷誤導，致為不正確之指認。

2.學說上有採美國之「門山指認法則」，以除去過程中不當的暗示與誘導，雖成列指認優於單一指認，但此法則並不以此為必要，需綜合以下幾點判斷，包含犯罪發生時證人有無觀看行為人之機會、指證人於案發時注意行為人之程序為何、指證人先前對行為人特徵描述正確性為何、指證時指證人確定的程序為何、犯罪發生時間與指證相距時間的長短。

3.關於違反指認相關行政規則之法律效果

(1)有認為，單一指認具有較高之暗示性，指證人是依據「期待」而非「記憶」做出陳述，且行政規則雖不同於法律，但自行政程序法第161條來看，仍有拘束行政機關之效力，違反時依刑訴法第158 條之4 權衡證據能力。

(2)實務見解認為，若未依上開要領而為指認，茍指認人係基於其親歷事實之知覺記憶而為指認，並無受不當暗示或誘導介入之影響，就其於目睹犯罪事實時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，且該事後依憑其個人知覺及記憶所為之指認，復未違背經驗法則或論理法則，即難僅因指認人之指認程序與上開要領規範不符，而謂係違反法律位階之「法定程序」而遽認其無證據能力。

(3)本文認為，我國審判外指認，警察機關通常製作警詢筆錄或請指認人在指認相片下方簽名方式保存之，不論單一指認或成列指認，此等供述證據為證人審判外之陳述，屬傳聞證據，除法律另有明文外，不得作為證據。

(4)本件甲指認乙，係透過國家機關提供的前科紀錄照片，係屬於單一照片指認，有高度誤導、引誘之虞，且該照片長相與現今乙之長相是否相同，亦有所疑問，依照前揭本文意見，若證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵。

(5)倘證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑訴法第159條之2、第159條之3、第159條之5 所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。

（二）應將程序分離，使其以證人身分到庭，並給予乙對於甲對質詰問之機會
 
〈關鍵段落〉

1.相關法條與釋字：刑事訴訟法第287條之1、第287條之2、司法院釋字第582 號解釋。
2.摘要：該共同被告若欲以其陳述作為他被告不利證據，本質上即屬證人，審判時，法院得以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，但有利害相反時，應分離程序，並準用人證之規定。
3.立法評析：該陳述者本質上即屬證人，而非被告，因此應一律分離程序，轉換身分，且直接適用人證規定。
 
1.刑訴法第287條之1規定，法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前述情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。
2.刑訴法第287條之2，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。
3.司法院釋字第582 號解釋指出，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。
4.本件共同被告甲，若於乙之案件中，本質上係屬證人，若欲使用其所言，作為對乙不利之證據，依上開解釋與法律規定，由於甲、乙此時利害相反，法院應以裁定將共同被告程序分離，並將共同被告甲之身分轉換成證人，分離審判，分別調查證據與辯論，並準用人證之程序踐行，包含使甲具結、陳述，以及給予被告乙對質詰問甲之機會。
5.針對前述規定，學理上有認為不論利害是否相反，均應分離程序，蓋此時他被告已成為證人身分，以其所言作為他被告案件之證據，而陳述其所見所聞，故與是否利害相反無關，藉由分離程序，使該共同被告知曉自己權利義務，並且因為其係為證人，故為「直接適用」人證規定，而非準用之，未來修法可再多加研擬。