司法過程的性質及法律成長（簡體書）

作者：（美國）卡多佐（Cardozo） 編譯：張維 叢書主編：楊玉成

卡多佐（Cardozo，1870—1938），美國歷史上最偉大的法官之一，社會學法學的代表人物，被公認為全美最聰明的法學家。代表作有《司法過程的性質》《法律的成長》《法律科學中的矛盾》及《法律與科學》等。在社會法學的影響下，卡多佐對司法過程進行了敏銳透徹的分析，並認為對司法過程意義認識的關鍵並不在其本身，而在於通過司法達到最良好的社會效果。要想通過司法活動取得預期的效果，關鍵在於法官選擇正鋪的司法方法。

《司法過程的性質及法律成長》是一本為你解析何謂法律、司法及深減於其中的精神及技術的經典。

編者的話
導讀 英美法系法官裁判的經典樣本
第一部分 司法過程的性質
第一講 引論、哲學方法
一法官判決是一個“化合物”
二原則在法官製造“化合物”的過程中起了重要作用
三有的案件直接援引法典和制定法即可
四自由決定的方法
五法官的工作必須以先例為起點
六判例法的規則和原則並非終極真理
七法官面臨著一個兩面性的問題
八類推的規則或哲學的方法居於首位
九人們偏好於司法的邏輯性
十用正義來考察和檢驗哲學
十一與大陸法學家的觀點並不相悖
第二講 歷史、傳統和社會學的方法
一什麼是歷史的方法
二歷史造就了法律的發展
三習慣的介入及其作用
四法律的第四種指導力量
五填補法律空白的重點原則應是社會福利
六正義和效用是我們前進的指導方向
七以憲法為例
八新時代要求有新的標準和規則
九法院關於理性和正義的標準必須是客觀的
十過去的司法裁決必須重新塑造
第三講 社會學方法、法官作為立法者
一社會學方法在各領域被普遍運用
二法律研究最主要的問題是法律的目的
三法官是否應當有一種標準作為衡量依據
四法官不應把個人信仰強加於社會
五邏輯、歷史、習慣、效用都是推動法律進步的力量
六法官只能在空白處立法
七立法與司法中的造法有別
八填補法律空白需要借助於社會需求
九應當尋求回應現實的法律概念
十法官造法不是沒有邊界的自由
十一法官立法具有必要性
十二法官要在被諸多規則限制的空間裏尋求社會正義
十三“馬格勞德現象”和依法審判的區別
第四講 遵循先例、司法過程中的下意識因素、結語
一規制法官行為的還有他們的良知
二判決應否有溯及既往的效力
三遵循先例應當成為規則而非例外
四法院有義務部門法建立在符合現實的基石上
五證據法領域的相關例證
六遵循先例正在減弱之中
七法官應是一個集大成者
八法官所面對的三種案件
九影響裁判的法官的下意識因素
十法官也受制幹人性的局限
十一每個法官的奇特個性會達致某種平衡
十二法律在反復的重新製作中獲得持久的生命力
第二部分 法律的成長
第一講 法律重述的必要：促進法律的確定性
一歷史的難題法律的穩定與發展的平衡
二法律的確定性的意義
三美國法律研究所有志於法律重述
四法律重述給法官松綁
五庭審之外的力量對庭審的影響正在增強
六大學在引導審判過程中的力量
七我的兩個忠告
第二講 需要一種柯助於法律生長的哲學
一法哲學建立的必要性
二法哲學的內容
三什麼是司法過程和法律
四法院的判決才是法律嗎？
五作為秩序原則的法與作為道德科學的法
六未達預期的法是錯誤的法嗎？
七判決與法律的關系
八判決有可能被推翻
九法律就是某種預期
十狄驥對“規範性法規”和“建構性法規”的區分
十一摒棄極端的思想認識
第三講 法律的成長和裁決的方法
一法官在司法過程中必然有選擇行為
二法官奉行的哲學對他的工作有重要影響
三四種法官應當遵循的力量
四為了形式犧牲正義是不值得的
五原則或先例是探索或然性的結果
六法律問題的解決涉及方法選擇
七沒有一種方法固定地居於最高位置
八邏輯和功利的奪權戰爭仍在繼續
九不同的情況下使用不同的方法
第四講 法律的功能和目的
一龐德對法律目的的分析
二正義的標準無法被完全客觀化
三正義與對稱和秩序原本是一致的
四直覺在真理發展中的作用
五法官要受到立法者所宣告的價值標準的約束
六我們時常在充當著哲學家的角色
七哲學常常是新情況下進行裁決的基礎
八如何使用歷史的方法
九方法應當結合在一起
第五講 法律的功能和目的（續）：結論
一什麼是法律的功能
二法律的功能有時候會被歪曲
三法院一切棘手問題的根源

人們總是以為法律解釋只是為了探究藏于立法者心中的立法目的，即使這可能是非常難以捉摸甚或根本找尋不到的，卻仍然被作為確定的真實存在。司法過程有時候確實如此，但更多時候又遠非如此。在實踐中，在司法過程中對於法律進行解釋時，探究立法意圖恰恰是法官所面臨的所有問題中最容易的。格雷在他的一篇題為《論法律的性質和淵源》的演說中說道： "事實上，之所以在司法過程中出現法律解釋的困難，是因為立法者在立法之時對後來者適用法律時所遇到的問題不可能完全預料到，也就是說，立法時根本未考慮這一問題並將其規定於法律之中。此時，法官所要做的並不是去探究立法者在立法時對某一問題的考慮如何，而是要去揣摩如果法官當時能想到這一問題的話，他會對此問題作出怎樣的規定。"布魯特也曾就此說過：法官"需要探究制定法的更深層次的含義，這是司法過程中適用法律的艱難之處。但還有比這更有難度的、更重要的工作，就是司法過程中的第二項工作，對實在法中出現的每一個空白點進行填補"。如果人們願意，也可以稱為立法。但無論如何，只要存在制定法，就不可能脫離對這一過程的需求。
如今，大陸法系中就有一個學術流派，專門研究如何在解釋和建構法律中有更大的自由度，以將解釋工作做好。他們認為，制定法通常都或多或少地存在著散亂於各處、安排不周詳及在直接適用後產生結果實質不公的問題。所以，法官作為法律解釋者及社會秩序的維持者，必須提供那些從制定法中找尋不到卻在適用中不可忽略的要素，以糾正法律適用的不確定性，並通過"科學的自由尋找"，即通過自由決定的方法使得審判結果符合正義的要求。惹尼、埃利希、格梅林及其他一些人都持上述觀點。
按照惹尼的說法，法院應當"從隱藏於法院需要處理的各種事實背後的各種社會因素中去探究並尋找到有助於案件解決的真正有用的，我們稱為活躍的力量"。可見，法院所掌握的權力是非常大的，而正如所有的權力都不可避免被濫用一樣，司法權也有可能被濫用。但即便如此，我們也不必過分擔心法院被賦予的權力太大。埃利希曾經說過："只有法官的人格才能夠保證正義的實現，除此之外別無他途。"這是從長遠的意義上來說的。它同樣可以用於我國的法律適用，因為我國的法律適用一樣面臨著法律的文本規定與其內涵精神存在差異的問題。