刑事司法指南(總第51集)（簡體書）

罪刑法定是現代刑法的基本原則，也是現代法治的基本要求。但罪刑法定原則的法定化，並不等同於罪刑法定原則的現實化。我國學者在論及罪刑法定原則時，往往著眼於價值和觀念層面，似乎只要厘清了罪刑法定的理論內容和價值蘊涵，刑事司法就能在罪刑法定原則限定的形式框架中順利運行。但罪刑法定原則的法定化，並不等同於罪刑法定原則的現實化。刑事司法並非天然地能夠實現罪刑法定原則。從制度上的罪刑法定向司法運作中的罪刑法定轉換，表現為一個複雜的法律適用過程。這一過程作為適用法律的獨立的實踐活動，蘊涵著實現罪刑法定原則、保障人權和違背罪刑法定原則、法外治罪的雙重可能。可見，刑事司法是罪刑法定原則落實的關鍵。．

《刑事司法指南(2012年第3集)(總第51集)》編著者彭東。講述了罪刑法定是現代刑法的基本原則，也是現代法治的基本要求。但罪刑法定原則的法定化，并不等同于罪刑法定原則的現實化。我國學者在論及罪刑法定原則時，往往著眼于價值和觀念層面，似乎只要厘清了罪刑法定的理論內容和價值蘊涵，刑事司法就能在罪刑法定原則限定的形式框架中順利運行。但罪刑法定原則的法定化，并不等同于罪刑法定原則的現實化。刑事司法并非天然地能夠實現罪刑法定原則。從制度上的罪刑法定向司法運作中的罪刑法定轉換，表現為一個復雜的法律適用過程。這一過程作為適用法律的獨立的實踐活動，蘊涵著實現罪刑法定原則、保障人權和違背罪刑法定原則、法外治罪的雙重可能。可見，刑事司法是罪刑法定原則落實的關鍵。

【刑法適用】
罪刑法定原則與刑法解釋理論與實務探析
受賄且瀆職行為的罪數形態與處斷標準
【司法前沿】
公訴部門貫徹實施新刑事訴訟法的相關問題與對策
利用未公開信息交易罪的規範解釋與實踐應用
【法律釋義】
刑事訴訟法修改的主要內容解讀（下）
【疑案剖析】
採取虛構債權方式沖抵房款事後返還的行為如何定性——從汪某某一案談挪用公款罪的犯罪對象
擅自銷售保稅貨物類走私行為的司法認定——某木業公司、吳某、王某走私普通貨物罪案評析
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利用未公開信息交易罪不同于內幕交易罪，在后者的刑法規范與犯罪行為框架中，絕大部分內幕信息都屬于上市公司并購重組、資產增減、利潤走向等影響特定證券交易價格的重大消息，內幕人員告知特定對象內幕信息的內容，等同于提供一個確定且可信的交易策略。因此，在內幕交易罪中，告知特定內幕信息就是明示他人從事相關證券期貨交易。利用未公開信息交易罪則不然。有的未公開信息能夠直接鎖定對應的證券期貨交易對象與方法（例如，基金公司對某只特定股票大量建倉或者加倉）。有的未公開信息無法明確框定證券期貨交易品種，甚至連操作方向都無法確定。例如，金融機構一年期存貸款基準利率上調若干百分點，可能引起股價齊跌，完全也可能屬于“利空出盡”反而引發股價齊漲。行為人即使將此信息明確告知特定對象，如果沒有告知其在股指期貨市場中的操作方向（買還是賣），實際上無法認定其行為屬于明示；同時，由于此類金融政策性信息沒有對應的證券交易品種，更不可能認定其明示他人從事相關證券交易。因此，判斷行為人向特定對象透漏未公開信息的行為性質，應當在一個原則性與開放性的基本尺度下結合個案情形與當時的證券市場狀況作具體分析——未公開信息具有確定的證券期貨交易品種指向與操作方向的，向特定對象透漏未公開信息可以認定為明示；根據未公開信息結合證券期貨市場知識，基本能夠確定交易品種與操作方向的，向特定對象透漏未公開信息可以認定為暗示；向特定對象透漏未公開信息之后，根據資本市場一般投資者知識標準無法確定證券期貨交易策略的，不能認為其透漏行為符合利用未公開信息交易罪“明示、暗示他人從事相關交易活動”的特征。
3.關于明示、暗示的認定問題
在明確被建議者實際從事相關交易、透漏未公開信息等因素如何影響“明示、暗示他人從事相關交易活動”司法判斷的基礎上，論述明示、暗示司法認定標準問題則相對順暢。
明示他人從事相關證券期貨交易，是指未公開信息知悉者明確告知相關證券交易品種及操作方向，或透漏未公開信息內容且該信息能夠明確指向相關證券交易品種及操作方向，或既告知未公開信息又提示相關證券交易品種及操作方向。
暗示他人從事相關證券期貨交易具有間接性與互動性，前者表現為未公開信息持有人沒有直白地告知確定的證券期貨交易策略，后者決定了需要被建議者通過主觀能動性的一定發揮來理解如何從事相關證券期貨交易。因此，司法實踐中認定暗示行為具有一定的難度。筆者認為，暗示行為的本質在于心照不宣。根據當時證券期貨市場的實際狀況與發展規律、證券期貨常識以及經驗法則進行判斷，未公開信息知悉人間接提出的傾向性意見（“不宣”）能夠使資本市場正常投資者領悟相關證券期貨交易活動（“心照”），可以認定為未公開信息窒息者暗示他人從事相關證券期貨交易。