2013年國家司法考試：刑法專題講座（簡體書）

《2013年國家司法考試北京萬國學校專題講座系列．2013年國家司法考試：刑法專題講座》寫作思路：創新體例、健全體系，取精去粕、與時俱進，配合測試、加強實踐。

《國家司法考試北京萬國學校專題講座系列:刑法專題講座(2013年)》由九州出版社出版。

司考時代刑法學的突圍
——寫給即將參加司法考試的考生們(代前言)
司法考試號稱“天下第一考”，刑法則是其中的占分大戶。自2004年司考總分值增加為600分以來，每年刑法部分的分值都在80分左右徘徊，占總分值的近13%或者更多。這就意味著考生要想通過司法考試，必須得先拿下刑法!
問題是刑法部分的分值要想拿下談何容易！區區80分給人的感覺用兩個字來形容就是“坑爹”!“坑爹”到什么程度？據說，某商經老師在授課過程中曾經有過這樣的經典表述：“商經是你饑餓時的面包，刑法是你自殺時的水果刀!”造成這一現象的原因如下：
首先，刑法學考查涉及的知識點比較多。單從學科體系來看，刑法學的內容大致可分為三大塊：犯罪論、刑罰論、罪刑各論。拋開犯罪論與刑罰論不談，僅罪刑各論，即分則的內容來看就有10章，計400多個罪名，讓人有無從下手之感；其次，刑法學考查的理論難度比較大。受罪刑法定原則的制約，律考時代的刑法學很少考查沒有直接法律依據的理論知識，而隨著司考時代的到來，自2002年開始，“兼顧應用能力與法學理論素養的均衡考查”成為命題的方針，試題的理論性顯著增強；再次，刑法學考查的方式比較靈活。自律考改為司考以來，類似于腦筋急轉彎式的題目在考試中屢見不鮮。原本一道似曾相識的題目往往因為幾個關鍵字的變化而導致答案變得迥然不同。
在上述三點原因之中，最為致命也最為關鍵的是第二點：刑法學太難了!事實上，我們所謂的難是相對的，即相對于我們大學本科時期刑法學教材上所獲取的知識而言，司考時代刑法學考查的難度比較大；亦即所學不足以應付所考，這才是導致我們覺得刑法非常難的根本原因。那么，為什么會出現所學不足以應付所考的這種現象呢？讓我們把目光投射到中國刑法學學術研究轉型的大背景上來探究這一問題。
以1979年7月1日刑法典的頒布為標志，我國刑法學研究在接續20世紀50年代前蘇聯刑法學研究的基礎上，蹣跚起步。不可否認，相對于德日大陸法系國家上百年的刑法學理論傳統而言，我們國家刑法學研究的學術積累是薄弱的。正因為如此，自20世紀90年代以來，一些學者開始大力在我國引入大陸法系刑法學的學術話語。其中，張明楷教授是佼佼者，“著眼于刑法學最近十年的大勢，愚以為理論殊榮應當給予張明楷先生。”
在深入研究德日刑法諸種學說的基礎上，張明楷教授堅持從我國國情出發，對我國刑法學的通說進行改造。其研究風格獨特，理論體系自成一家，更“不憚以追求真理的學者良心，更改觀點，更新論證。”自2002年司法考試開考以來，張明楷教授一直是“官方三大本”教材刑法部分的編寫者之一，其研究風格與觀點自然而然地要滲透其中。如此一來，希冀以本科時代刑法學教材中所獲知的陳舊知識來應付司考的吾輩“童鞋”，難免會感覺吃力一些。如何在刑法學研究的新舊學術話語沖突地域帶領廣大考生突出重圍，就成為了一名司法考試培訓教師義不容辭的責任。
有鑒于此，本次刑法專題講座修訂力圖體現以下特色：
一、內容上不求面面俱到，但求重點突出
“重者恒重”是司法考試亙古不變的規律。為了減輕考生的負擔，本次修訂在2011版原有的基礎上進行精減。對那些年年要考且年年必考的重點、難點內容不惜筆墨，大書特書，而對那些考試基本不怎么涉及的考點則一筆帶過，力求化繁為簡，直擊要害。
二、觀點上不求標新立異，但求緊貼實戰
對德日刑法學說的借鑒是中國刑法學研究的一個方向。為了讓考生能夠掌握當下刑法學研究的最新動向，本次修訂在堅持以大綱為基礎的前提下，對司法考試刑法中的一些重點、難點問題，適當引入了張明楷教授的《刑法學》(第4版)中的一些觀點。力求貼近實戰，一劍封喉。
三、體例上不求固守傳統，但求提高實效
司考培訓的目標在于幫助考生在最短的時間內通過考試。為了提高實效，本書在編寫體例上并未固守傳統，一味體系性地闡釋理論，而是緊貼司法考試實際，堅持“考點導讀”、“理論闡釋”與“實例演練”三位一體的撰寫模式，即通過實例演練來最終強化考生的實戰應變能力。在考生特別容易出錯的地方還以“提醒注意”、“實戰貼士”等來幫助考生加強理解、鞏固記憶。力求舉一反三，靈活運用。
對明天最好的準備就是今天做到最好，衷心祝愿所有閱讀本書的考生都能突出重圍，順利通過司法考試！

（1）對危險物的管理義務。這里的危險物是廣義的，包括危險動物、危險物品、危險設置、危險系統等。管理義務，既可能來自法律規范，也可能源于制度或者體制，還可能源于條理。例如，動物園的管理者在動物咬人時具有阻止義務；寵物的飼養者在寵物侵害他人時，具有阻止義務；礦山的責任人，對礦山的安全負有管理義務；廣告牌的設置人，在廣告牌有倒塌危險時，負有防止砸傷路人的義務；機動車的所有人負有阻止沒有駕駛資格的人或者醉酒的人駕駛其機動車的義務。
（2）對他人危險行為的監督義務。一般來說，他人的危險行為造成了法益侵害時，由其本人承擔刑事責任。但是，在他人不可能承擔刑事責任，而行為人基于法律規定、職業或者法律行為對他人負有監管、監護等義務時，就要求行為人對他人的危險行為予以監督、阻止。例如，父母、監護人有義務制止年幼子女、被監護人的法益侵害行為。但是，夫妻之間、成年的兄弟姐妹之間則不具有這樣的監督義務。例如，妻子明知丈夫受賄而不制止的，并不成立受賄罪的幫助犯。
（3）對自己先前行為引起的法益侵害危險的防止義務。在行為人的先前行為引起了法益侵害的危險時，行為人具有保證人地位。例如，意外提供了有毒食物，導致他人中毒后，提供者有救助義務；銷售了危險產品的人，具有召回產品的義務；黑夜里將機動車停在高速公路上，卻不采取措施防止后面的車輛“追尾”，導致車輛相撞，引起他人死亡的，停車者要對該死亡結果負責。反之，甲男與乙女談戀愛，后來甲男提出分手，乙女聲稱如果分手就自殺。盡管如此，甲男依然要與乙女分手。即使甲男看著乙女自殺而不制止，也不能認定甲男具有作為義務。因為甲男與乙女談戀愛以及提出分手的行為，并沒有對法益造成現實的危險（沒有先前行為）。
2.基于與法益的無助（脆弱）狀態的特殊關系產生的保護義務
法益處于無助或者脆弱狀態的情形是可以經常看到的。在這種狀態下，法益的保護依賴于可能保護法益的人。但只有當法規范、制度或體制、自愿接受使法益具體地依賴于特定的人時，該人才具有保證人的地位，進而具有作為義務。反之，雖然落水兒童的生命依賴于過路人，該過路人并不一定都是保證人，并不一定都有作為義務。同樣，路人對于路邊發生的火災沒有實施救助行為，同樣不成立不作為的放火罪。
（1）基于法規范產生的保護義務。在法規范將法益保護托付給特定行為人時，行為人的不保護就成為結果發生的原因。例如，母親對嬰兒有哺乳義務；交通警察對交通事故中的被害人具有救助義務；父母見到自己的幼女被他人猥褻時具有制止他人猥褻行為的義務。