網路著作權保護、應用及法制

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劉孔中

【現職】台灣中央研究院法律學研究所籌備處研究員
國立清華大學科技法律研究所教授
【學歷】德國慕尼黑大學法學博士

兩岸四地著作權法律制度研討會開創交流新貌

兩岸四地著作權法律制度研討會的緣起，乃是北京大學　張平教授承接專案研究後的倡議與邀請，使得兩岸與港澳四地的著作權法學者專家，能於2009年齊聚廈門大學，展開兩岸四地著作權法交流的新猷。其後又於2010年於上海華東政法大學舉辦了第二屆的研討會，希對於兩岸四地的著作權法制度與法規，以及相互關切的問題建立一個學術交流平台。

其實就著作權法而言，並非中國文化所孕育而生之法律制度，而是始於1710年的英國安娜法案（The Copyright Statute of Anne），才首開對人類精神創作成果予以法律加以保護的制度。而在中國，第一部成文的著作權法，也就是晚清宣統2年（1910年）的《大清著作權律》，更落後安妮法案達二百年之久，但是從1910年開始，著作權觀念已在中國開花達百年之久。這百年的歷史，也使得著作權法得以在兩岸四地生根茁壯，並成為兩岸四地民眾所共同認知的觀念與關切的議題，這也是不爭的事實。

然兩岸四地雖同屬中華文化的範疇，但是在政治、經濟、文化發展等各方面，仍有差異，也因此對於著作權法規範內涵與實務也產生一定的歧異。雖然兩岸與香港因為加入世界貿易組織（WTO），並根據「與貿易有關的智慧財產權協定」（TRIPS）修改各自的著作權法規，已進行了初步的整合，但是其間的差異仍在。因此如何透過學術的研究與討論，以增加對各方制度與實務的認識與瞭解，也是不可或缺的一步。

特別在兩岸之間，兩岸目前最夯的產業可能就是文創產業。例如臺灣正在大力推動的黃金十年願景中，就包括文創等六大新興產業。大陸也在「十二五規劃」中，揭櫫文化產業之未來五年發展走向，強調將推動文化產業成為「國民經濟支柱性產業」之目標。而文創產業的關鍵就是著作權。此外，有關於網路與移動通訊技術的快速發展與新興商業模式不斷的出現，也對著作權帶來挑戰。也因此勢必要對此等新興領域與重要爭議問題加強研究，方能深化兩岸四地在著作權法規與實務方面的認識與瞭解。

也由於兩岸交流的增加與產業的需求，使得與文化與內容產業攸關的著作權也走在其他領域之先，成為兩岸交流最密切的領域之一，這可以從流行音樂、電影電視、電子書、網路遊戲等各種文化或數位產品中清楚的得知。此等領先的特色，也可以從2010年兩岸所簽署的「兩岸經濟合作架構協議」（ECFA）獲得驗證。因為與ECFA同時簽署生效的，只有「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」，兩岸並同意建立智慧財產權平台，以解決兩岸智財保護問題，其中的一個焦點，就是著作權的相互保護與認證問題。

配合兩岸此等新的發展與國際間有關著作權領域的新發展趨勢，在兩岸四地著作權學者的支持下，2011年的兩岸四地著作權法律制度研討會乃移師臺北舉行，一方面落實「兩岸四地」之實，另一方面則就網路著作權保護、應用及法制等焦點議題進行探討。

由於本屆兩岸四地著作權法律制度研討會的參與學者專家，針對兩岸四地著作權的相關重要議題有相當深入的討論，並且也費心準備了相關的論文。作為主辦單位，為能分享此研討會的成果，並將與會學者專家的研究成果讓更多關心此議題的人士知悉並瞭解，因此我們乃興起出版論文集之念頭。希望能夠透過論文集的出版，開創兩岸四地著作權法制交流的新貌，也期許這個兩岸四地的著作權交流平台能持續發展茁壯，成為兩岸四地學術交流的典範。

最後，感謝參與的兩岸四地學者專家的大力支持，才能讓此《網路著作權保護、應用及法制》論文集之發想能夠落實，也感謝所有參與的行政人員與助理的辛勞，才能讓此論文集順利付梓，呈現在讀者面前。另外，更要感謝所有對本次研討會提供支持與協助的兩岸單位，沒有它們的支持，這次研討會也無法順利完成。

國立政治大學法學院暨商學院智慧財產所教授
馮震宇
2012年6月

尋求同源文化的著作權之本

中華文明下的著作權制度來得太遲，與他五千年的輝煌文化歷史實在不符，而當有了著作權制度後也沒有立即顯現出所期待的社會受益效果。

《大清著作權律》是清末修律懵懂的產物，其實施又是在「內憂外患」的動盪社會之中，半封建、半殖民地經濟如何能受用建立在市場經濟上的著作權制度？作為史學研究，我們必須正視這部法律，但是作為制度實施實在不能認為應當從此開始。

而今的兩岸四地已經真正實施了現代意義上的著作權法，著作權的觀念業已深入人心，而探究兩岸四地著作權法治的形成，則會有不同的結果。
香港和澳門不用「身體力行」的進行著作權法律制度的建設，已經有人為他們設計好了，只要照搬即可，至於制度實施的效果，完全靠市場經濟自身的調節，談不上什麼不妥。

臺灣真正實施《著作權法》是在1985年（筆者不會生硬地將1928年國民政府頒布著作權法作為法律實施的劃界，人人皆知的一段歷史不必重述）。大陸略晚六年，是在1991年頒布實施了《著作權法》。然則，兩岸立法的動因皆來自域外壓力，是為了爭得國際貿易的一席地位以及對未來利益的美好期待，因此在還沒有看清楚這個舶來品真實面目的時候，就已經把它供到「捍衛智慧」的神壇上了。尤其在大陸，至今仍有許多人認為這樣的制度就是為了激勵和保護創作熱情，「學術昌明端賴法律之保護」，而無情的現實是：在今天有了著作權保護制度後卻很少再看到沒有著作權時代的那些「大家之作」，學風更是每況愈下。

是制度錯了嗎？還是我們將制度看錯了？用錯了？

2009年，大陸實施《著作權法》十八年，人們開始思考著作權制度的社會功能，思考為什麼有了制度依然不能激勵社會的整體創作熱情？大陸為什麼沒有出現美國那樣繁榮的版權產業？國家版權局在2009年圍繞著作權制度的源流演變和未來發展，向全社會發布了一系列研究課題。北京大學法學院承擔了其中「兩岸四地著作權制度發展比較研究」一項，從此開始了兩岸四地著作權制度學術交流平台的創設發展之旅。

兩岸四地同屬中華文明，對與文化生活密切相關的著作權制度應當有著相似的需求和問題。20世紀90年代後兩岸四地均加入了相關的著作權國際條約，並根據TRIPS協定的規定對域內的著作權法律制度進行了大幅度的修改。進入21世紀，互聯網技術的發展普及又使得兩岸四地的著作權法面臨同樣的挑戰，北大承擔的這一研究專案將著力點放在兩岸四地著作權制度發展的比較研究上，旨在透過對四地著作權制度的運行狀況，包括立法、司法以及執法各層面的具體問題，尋找共同與差異所在，為四地的文化的交流和傳播提供暢通的法律管道，特別是冀望於一個良好的著作權制度促進中華文化的繁榮。

這一專案的直接成果是在四地共同主辦學術研討會：
˙2009年11月，在廈門大學召開了《第一屆兩岸四地著作權制度制度研討會》；
˙2010年11月，在上海華東政法大學召開了第二屆會議；
˙2011年10月，在臺北政治大學召開了第三屆會議。

愧於本人作為組織者的懈怠，也煩於兩岸在學術之外的那些文字規矩，前兩次會議都沒有留下書稿。幸有臺灣政治大學馮震宇教授的敬業，在臺北的第三屆會議得以出版此專輯。
感謝兩岸四地的同仁對這個專案的關注和支援，也望給予更多建議和指導。

北京大學法學院暨知識產權學院教授
張　平謹識
2012年5月

兩岸四地著作權法律制度研討會開創交流新貌／馮震宇
尋求同源文化的著作權之本／張　平

兩岸著作權制度的發展與未來
․莫忘初衷
　──對兩岸著作權修法之期許／劉孔中／3
․數位時代文化創意產業之發展與挑戰
　──從兩岸ECFA合作框架談起／馮震宇、沈宗倫、李治安／27

網路時代的著作權變革與挑戰
․論網路環境下著作權許可模式的變革／張　平／59
․「網路時代著作權集體管理機制規範之變革」初探／黃銘傑／77
․網路廣播之著作權法問題研究／張懿云／105
․數位環境下字體版權保護的必要性和可行性
　──美國字體保護的新趨勢／高富平、余夢菲／129

視聽著作之立法與保護
․兩岸著作權法視聽著作之立法檢討
　──以視聽著作之定義、歸屬及保護期間之比較為中心／蕭雄淋／143
․視聽作品著作權研究／張　今、郭斯倫／167
․香港視聽作品的版權保護／李亞虹／187
․視聽作品的著作權保護研究／孫國瑞、劉玉芳、孟　霞／211

著作權侵害的救濟
․解構著作權法的損害賠償方程式
　──以著作財產權之侵害為中心／李治安／227
․著作權的授權違約與侵權
　──兼論開放原始碼的前景／孫遠釗／305
․懲罰性賠償金的正當性與必要性再分析
　──版權侵權與救濟的失衡及其恢復／吳偉光／331