法源理論與訴訟經濟：民事法學與法學方法第五冊

本書延續作者前四冊論文集以法學方法貫徹民法及民事訴訟法的研究取向，主要研究與關懷重點有三：

第一、從民法法源論之角度，論述習慣法之空洞化現象以及習慣法由法院宣示或承認之「習慣法判例法化」趨勢，並進一步反思台灣特有的判例制度有無可能重新詮釋作為民法第一條之「判例習慣法化」的命題論述；

第二、提醒我國因為莫拉克颱風災後重建條例第28條及災害防救法第47條之1等特別法規定之制定，誕生在真實死亡與法律死亡以外的第三種制度即「推定真實死亡」，卻可能因此使得民法第8條死亡宣告制度空洞化。

第三、從法律繼受之後設描述的角度，闡釋貫穿整部民事訴訟法之「訴訟經濟原則」的基本內涵，並分析整理其在我國理論與實務發展並運用的狀況。

吳從周

【現職】臺灣大學法律學院助理教授
【經歷】臺灣板橋地方法院法官
東吳大學法律學系助理教授
臺北大學法律學系副教授
【學歷】臺北大學法學士
臺灣大學法學碩士
臺灣大學法學博士
德國科隆大學法學博士侯選人
【相關文獻】瀏覽作者在月旦法學知識庫更多的期刊、教學資源‧‧‧等

序　言

本書收錄十篇作者近兩年撰寫的學術性長篇文章，範圍依然涵蓋作者多年來研究的主軸：以法學方法論貫穿思維民法及民事訴訟法之相關問題的研究取徑。
上開文章主要研究與關懷重點有三：

第一、從民法法源論之角度，論述習慣法之空洞化現象，以及習慣法由法院宣示或承認之「習慣法判例法化」趨勢，並進一步反思台灣特有的判例制度有無可能重新詮釋作為民法第1條之「判例習慣法化」的命題論述。

第二、提醒我國因為莫拉克颱風災後重建條例第28條及災害防救法第47條之1等特別法規定之制定，賦予檢察官對失蹤人認定真實死亡之權限，誕生在真實死亡與法律死亡以外的第三種制度即「推定真實死亡」，卻可能因此使得民法第8條死亡宣告制度空洞化。此等提醒並已促使主管機關著手修正上開規定。

第三、從法律繼受之後設描述的角度，闡釋貫穿整部民事訴訟法之「訴訟經濟原則」的基本內涵，並分析整理其在我國理論與實務發展並運用的狀況。

本書經台大法學叢書編輯委員會實質送外審後，通過審查編入台大法學叢書系列，對於外審委員提供諸多寶貴之審查修正意見，受益良多，本書已相應調整。
本書之付梓，特別要感謝元照出版公司鼎力協助與支持，並感謝許茹嬡律師、謝允正律師在忙碌工作之餘辛苦承擔校對工作，使得本書得以順利問世，特此致謝。

吳從周

第一章　台灣民法解釋學之發展現況
——著重在本土判決實踐的印證
　壹、民法解釋學之用語與研究對象／1
　貳、民法解釋學在台灣的理論發展走向／5
　參、民法解釋學在台灣的實務運用觀察／9
　肆、結　論／25

第二章　論習慣法作為民法的法源
——以習慣法的內涵演變與空洞化現象之觀察為中心
　壹、緒說：習慣法理論的雜亂無章／27
　貳、習慣法的基本內涵／28
　參、習慣法作為法官法／32
　肆、台灣之判例作為習慣法／39
　伍、結　論／41

第三章　試論判例作為民法第1條之習慣法
——為我國判例制度而辯護
　壹、論題之現狀：從司法院釋字第576號解釋之協同意見書談起／43
　貳、德國法上判決先例之拘束力／53
　參、德國法上判例與「習慣法」之關係／79
　肆、我國法上判例性質之重新定位：規範上拘束力的承認／85
　伍、我國法上判例性質之重新定位：作為民法第1條之習慣法／97
　陸、具有習慣法效力之判例／109
　柒、結　論／117

第四章　民法上之推定真實死亡
——一個真實死亡與法律死亡之中間類型的誕生
　壹、制度之類型觀察：一個中間類型的誕生／119
　貳、國內文獻的基本反思：從死亡宣告之角度／130
　參、對中間類型的比較法上觀察：從真實死亡的角度／132
　肆、對我國法之檢討／149
　伍、結　論／152
　後　記／ 158
　補充資料／159

第五章　種類之債或選擇之債？
——最高法院97年度台上字第1278號判決評釋
　壹、最高法院97年度台上字第1278號判決／163
　貳、分析檢討／170
　參、結　論／190

第六章　初探訴訟經濟原則
——一個法律繼受的後設描述
　壹、論題之現狀：一個實務的原則／193
　貳、德國文獻瀏覽：概念與原則／198
　參、我國理論比較：從訴訟經濟原則到程序利益保護原則／214
　肆、實務見解觀察：訴訟經濟作為論證／218
　伍、結　論／222

第七章　對他造於第二審提出新攻防方法無異議
——最高法院100年度台上字第310號判決評釋
　壹、本案事實／263
　貳、判決理由／263
　參、爭　點／264
　肆、評　析／265

第八章　第三審廢棄發回判決之拘束力
——相關法院判決之整理分析
　壹、從兩個本土案例出發／281
　貳、廢棄發回判決之拘束力／286
　參、結論：兩個案例之判斷／297

第九章　論供擔保代釋明之假扣押
——評析民事訴訟法第526條第2項之修法變化　
　壹、從一個初步的實證調查談起／301
　貳、從舊法之「未為釋明」到新法之「釋明如有不足」／304
　參、釋明之程度與「假扣押原因」之釋明／315
　肆、簡評修正後之實務見解／322
　伍、結　論／329

第十章　仲裁人契約、仲裁機構契約與返還溢繳仲裁費用
——評析最高法院99年度台聲字第826號裁定
　壹、裁定內容／331
　貳、歷審見解與問題之提出／339
　參、評　析／346
　肆、結　論／355