房地產典型案例評析（簡體書）

2.意向書條款的完備性。從條款是否完備考察意向書效力，目的是判斷意向書是否具備合同的確定性。我國合同法從保護交易的角度出發，對合同的確定性采取較為寬松的態度。《合同法解釋（二）》規定，當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。①也有學者解釋合同條款“具體確定”時，認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。②由此可見，當事人、標的和數量三者為合同必備條款。就本案而言，雖然合同所需的必備條款完備，但由于雙方《意向協議書》第7條否定了標的的確定性，因此該意向書并不是具體確定的。意向書必備條款欠缺，達不到具體確定的程度，也并非不具備任何效力。依筆者看，必備條款的完備性僅決定合同是否成立，而并不排除雙方對合同訂立所負有的誠信磋商義務。也就是說，意向書中合同成立的必備條款具備的，雙方約定需簽訂正式合同的，雙方必須簽訂合同；必備條款不具備的，雙方必須按照誠實信用的原則繼續就合同條款及權利義務進一步磋商。當然，只要雙方積極磋商，盡力促成合同成立，均視為履行了意向書的義務，合同是否最終成立在所不問。也即意向書具備合同必備條款時，采必須締約說；不具備必備條款時，采必須磋商說。③本案原告某科技公司向被告某購物中心交納1萬元意向金，可視為其按照意向協議書第2條履行磋商義務的行為。
3.意向書主體指向的排他性。意向書的保留性與條款的完備性著重從內容方面考察意向書的效力，而主體指向的排他性側重程序方面的判斷。實踐中，存在著可以與不特定對象進行協商的意向書，和約定一方只能同發出意向書的對方當事人進行協商而不能同其他第三人進行協商的意向書。后者稱為獨占性協商，至少能夠起到在協商期間排除潛在競爭者的作用。二般情況下，獨占性協商權利人需為獲得獨占性協商的權利負擔一定的義務，例如，買賣意向書中的試用，租賃意向書中的無償租期等。區分二者的意義在于：在獨占性協商背景下，協商主體確定，雙方均為合同成立負擔了一定義務，且對意向書的信賴程度較高，因此，除非獨占性協商條款被當事人共同的意思表示所否定，或者意向書客觀上無法履行，獨占性協商條款具備合同約束力，對該條款的違反構成違約；而在一般誠信協商（即可以與不特定對象協商）背景下，由于協商主體不特定，雙方并不是都為合同成立負擔了一定義務，因此，意向書可信賴程度較低，此類意向書是否具備合同效力，還需結合意向書的上述內容判斷標準綜合考察。就本案而言，雙方所簽訂的協議不存在獨占性協商條款，且《意向協議書》第3條關于“乙方如約支付認租意向金后，享有在同等條件下優先承租上述意向商鋪的權利”的約定，表明原告某科技公司交納意向金后僅享有與其他第三人同等條件下的優先承租權，而并非必然的承租權，況且被告某購物中心也并未作出先期履行行為，或是承擔一定義務，因此，原告對意向書的信賴程度較低。當然，意向書可信賴程度的強弱，本身就是一種綜合性的考量標準。除了需要考察意向書的保留性、條款的完備性和主體指向的特定性之外，雙方的實際履行程度、經濟交往慣例等內容也是重要的判斷因素。依上述多種判斷標準判斷，本案雙方簽訂的意向協議書僅為誠信協商協議，不具備合同效力。