南京大學法律評論(2013年秋季卷總第40卷)（簡體書）

由于該建議稿實際采用擔保權構成理論，與我國現行物權立法基本理論存有沖突，導致部分法條規定中存在用語模糊、意旨不清的缺陷。如建議稿第624條規定：“讓與擔保合同存續期間，當事人任何一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定請求損害賠償。其中，債權人的損害賠償額以債權額為限。”本條規定較為模糊，當事人一方不當處分標的物的，另一方是既可以以侵權行為又可以依債務不履行主張權利而發生請求權的競合？還是須視不當處分標的物者為擔保提供人或被擔保人而定其主張依據？難以從法條中明確辨析出。根據建議稿對于此條的說明，“債務人或第三人不當處分所占有、保管之標的物時，債權人可依債務不履行的規定請求損害賠償。由于被不當處分的標的物系用于擔保債權之實現，故債權人之損害賠償應以債權額為限。當讓與擔保標的物在債權人占有保管期間被不當處分時，債權人之不當處分行為因構成對債務人或第三人財產權之侵害，故受到侵害的債務人或第三人當然可以依侵權行為之規定向債權人請求損害賠償。”那么，當債權人不當處分擔保物時，構成對債務人或第三人“財產權”的侵權行為，根據讓與擔保法理，擔保標的物的所有權已經由擔保提供人（債務人或第三人）移轉至被擔保人（債權人），則此處的債務人或第三人之“財產權”究竟為何種性質的權利？而當債務人或第三人不當處分標的物時，債權人并未享有作為標的物所有權人地位所應有的物權性權利，卻僅能依債務不履行請求損害賠償，也即僅具有債權性權利。借助于擔保物權說（或者擔保權說），似可被理解為：建議稿認為，讓與擔保中，擔保提供人（債務人或第三人）仍是受法律承認的、實質的所有權人，其是基于實質上的所有權這一財產權對抗相對方的不當處分行為；再從被擔保人僅具有債權請求權這一過于薄弱之地位觀之，建議稿似乎更傾向于擔保權諸說中之授權說理論。但建議稿在闡述該條之立法理由卻指出：“讓與擔保，究其實質，為一種信托的法律行為，此種法律行為所采的形式為‘所有權移轉+債權的約束’這一法律構成。因此，讓與擔保法律關系中，無論債務人、第三人抑或債權人，均須受擔保目的之約束。”顯然，建議稿所提出的理由與所認可的讓與擔保的實際效力是相悖的。再如建議稿第620條第3款規定：“以動產為標的物設定讓與擔保的，應以占有改定的方式移轉財產所有權。”該款規定問題有二：一是就讓與擔保制度本身言之，盡管實踐中動產讓與擔保以占有改定方式設立為常態，但動產是以占有改定方式為之，或是以轉移直接占有為之，并非讓與擔保成立之要件，亦非讓與擔保法律結構上邏輯之當然。