2013年世界華人法哲學大會文集

本書集來自大中華地區和世界各地的華人法哲學家們之精髓。

各哲學家秉具各自的問題意識和思想關懷，立基於各自的知識譜系和理論背景，攜帶著不同的學術資源和價值信念，齊集一堂，殫思竭慮，辯駁切磋，於法意世界徜徉。現結集成書，與讀者分享。

大中華既有同質也有歧異，法哲學也不是一特定套路，在這只有相似擬象的模糊文化區域內討論鑽研法哲學，哲學家在各專業範疇——憲政、語言、歷史及人權——以極嚴謹的態度進行跨學科硏究，把不同學派法哲學，先作細心討論，再進行批判分析，大膽假設，細心求證。後以此作框架，分析審視常理世界。

本書特色
集來自全球各地的華人法哲學學者就憲政、歷史、公義及教育等範疇的研究心得、經驗，讓世界多認識華人法哲學。
各作者學人以極嚴謹的態度治學，每句每字皆有出處，藉此書讓華人法哲學在全球知識地圖中立足發聲。
既載述華人世界和中國文明的法意學思，更志在紀念此學術事件及其里程碑意義，而為中國文明的法律智慧發其聲、立其言、昭其意、伸其義。

江玉林
國立臺灣大學法學學士、法學碩士；德國海德堡大學法學碩士、法學博士。國立政治大學法學院教授，兼任法學院副院長、法學院碩士在職專班執行長。強調文化鑲嵌，考掘法律現象的生成、衰亡、轉型過程。提出「法律考古學」、「法律與權力交疊關係」、「憲政國家權力建築學」觀點，反思歐洲近代與臺灣日治時期各自經歷「警察國家」與促發「憲政國家」的權力漣漪作用；倡導「法律圖像學」（Legal Iconology），結合法學與當代圖像學，強調從視覺角度，挖掘鑲嵌於文化的法律意識，反思臺灣與西方現代法律秩序的遞變；提出「法律、社會、科技」理論模型，反思當代公共衛生與法律的新興議題；探討朱熹與〈唐律〉的德禮政刑論述，反思傳統中國禮教法律秩序的文化格局，考掘臺灣現代法律秩序與傳統中國文化的斷續關係。

於興中
目前任教於康奈爾法學院。他的研究興趣包括社會和政治理論、法律文化研究、法理學、憲法和行政法、比較法、中國法律史和中華人民共和國法律。在加入康奈爾大學法學院之前，他曾在香港中文大學法學院任教，教授中國法、憲法和法理學等課程。於興中在哈佛法學院獲得了他的法學碩士及博士學位，並在那裡以法律講師、東亞法律研究高級研究員以及訪問教授等身份任職。他曾在北京大學法學院，吉林大學，山東大學，西北政法大學，哥倫比亞大學法學院和澳大利亞國立大學進行學術訪問或任教。自2012年1月起，於興中接受康奈爾法學院聘用，開始擔任Anthony W. and Lulu C. Wang中國法講席教授。他是〈法治與文明秩序〉和〈法理學檢讀〉的作者，曾在多種期刊上發表文章，並參與了多種書籍專案的編撰工作。

胡玉鴻
江西南昌人，1964年生，華東政法大學法學學士、碩士、博士，蘇州大學特聘教授、博士生導師。現為蘇州大學王健法學院院長、蘇州大學智慧財產權研究院院長，教育部人文社會科學重點研究基地中國特色城鎮化研究中心主任。兼任國家司法考試命題委員會委員，江蘇省人大常委會立法諮詢專家，江蘇省法學會副會長。長期從事法學教育與法學研究工作，在〈法學研究〉、〈中國法學〉等刊物發表論文一百二十餘篇，撰有〈法學方法論導論〉、〈司法公正的理論根基〉、〈「個人」的法哲學敘述〉等個人專著三部，主編司法部法學教材編輯部統編教材〈行政訴訟法教程〉、〈法律原理與技術〉，主、參編其他教材、專著二十餘部，三十餘篇論文為〈光明日報〉、〈新華文摘〉、中國人民大學複印報刊資料、〈高等學校文科學術文摘〉等轉載、摘登。2008年度國家社會科學基金重大招標專案〈學習實踐科學發展觀重大問題研究——以人為本與中國法制發展〉首席專家，〈法學流派的人學之維〉專著入選2012年度國家哲學社會科學成果文庫，主持其他國家級、省部級專案十余項，相關成果獲司法部、中國法學會、江蘇省人民政府等省部級以上科研成果獎勵十余項。曾被評為全國司法行政系統優秀教師，蘇州大學教學名師。


郝鐵川
史學博士、法學博士後。1988年畢業分配到華東政法學院（現華東政法大學）法律系任教，1995年晉升為法學教授，2002年為博士研究生導師。享受國務院政府特殊津貼。歷任華東政法學院副院長，中共上海市委宣傳部副部長，上海市金山區區長，北京奧運會組委會秘書行政部副部長，2009年1月，任中央政府駐港聯絡辦宣傳文體部部長，現在還兼任中國法學會比較法學研究會副會長，華東政法大學、山東大學等院校兼職教授、博士生導師，香港樹仁大學客座教授。目前已出版學術專著十六部，代表作有〈秩序與漸進——中國社會主義初級階段依法治國研究報告〉、〈國家的拐點〉、〈鄧小平與中國的民主、法制和人權〉等。

許章潤
安徽廬江人，1962年生。清華大學法學院教授。西南政法大學學士，中國政法大學法學碩士、墨爾本大學法學博士。著有：The Confucian Misgivings、〈說法•活法•立法：關於法律之為一種人世生活方式及其意義〉、〈法學家的智慧：關於法律的知識品格與人文類型〉、〈六事集〉、〈現代中國的國家理性：關於國家建構的自由民族主義共和法理〉、〈坐待天明〉等。譯有：薩維尼〈論立法與法學的當代使命〉、勞埃德〈法理學〉等。另有編著多部。

陳弘毅
香港大學法學學士，美國哈佛大學法學碩士，1984起任教於香港大學法律系。1993年起任香港大學法律系教授，並兼任香港大學法律系主任(1993-96年)及香港大學法學院院長(1996-2002年)。現任香港大學法學院陳氏基金憲法學教授，並兼任全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會委員、香港太平紳士，中國人民大學、清華大學、北京大學、中山大學客座教授，台灣中央研究院法律學研究所學術諮詢委員會委員。近年的著作包括〈中華人民共和國法制導論〉(英文版)、〈法治、啓蒙與現代法的精神〉、〈法理學的世界〉、〈一國兩制下香港的法治探索〉、〈法治、人權與民主憲政的理想〉、〈西方文明中的法治和人權〉、〈中國傳統文化與現代民主憲政〉等書。

陳新宇
清華大學副教授，中國政法大學法學學士、法學碩士，北京大學法學博士，日本名城大學招聘研究員（2007年4月－2008年3月），清華近代法研究中心主任，中國法律史學學會理事，日本東洋法制史學會會友，〈歷史法學〉、〈清華法學〉編輯。
學術專攻為中國法律史，曾在〈法學研究〉、〈政法論壇〉、〈名城法學〉（日本）、〈法制史研究〉（臺灣）等刊物上發表論文二十餘篇，主持國家社會科學基金項目2項（〈比附問題研究〉、〈大清新刑律新研究及資料彙編〉），參與教育部人文社會科學重點研究基地重大專案（〈晚清法制改革的規律性探索〉）、司法部重大科研專案（〈中國司法制度史〉）各一項。

舒國瀅
男，湖北省隨州市人，中國政法大學法學院教授、博士生導師，法理學研究所所長。1993-1994年獲中國政府獎學金赴德國哥廷根大學進修法哲學和法社會學。1995年首批入選「北京市跨世紀理論人才百人工程」。兼任北京市法學會副會長、中國法學會法理學研究會常務理事，外交學院兼職教授，北京市政府立法專家委員會會員。現任研究領域為：法理學/法哲學，法學方法論，法美學。出版的作品有：〈在法律的邊緣〉、〈法律智慧警句集〉、〈法律論證理論〉、〈古斯塔夫•拉德布魯赫傳〉、〈法學方法論問題研究〉（王夏昊、梁迎修合著）、〈思如浮萍〉、〈法社會學原理〉、〈法哲學沉思錄〉及〈法哲學：立場與方法〉
。
趙文宗
香港大學榮譽法律學士，華威大學(University of Warwick)法學博士，香港城市大學法律碩士，中國人民大學法律碩士，蘇格蘭士嘉夫格賴特法律碩士。曾任香港城市大學法律學院助理教授，平等機會委員會高級培訓顧問、澳洲達爾文大學(Charles Darwin University)法學院講師及占姆士庫克大學(James Cook University)法學院講師。現職香港樹仁大學法律及商業學系系主任及中国法学會理事。

屠凱
1982年生，英國愛丁堡大學法學博士、清華大學法學院助理教授。學術興趣集中法學理論於憲法學。主要作品有：〈清華大學的法學教育〉、〈涉藏問題與憲法忠誠〉、〈西方多民族國家的憲制安排：英國、加拿大和西班牙〉等。

翟志勇
清華大學法學博士，哈佛大學法學院東亞法律研究中心訪問學者，現職北京航空航太大學法學院、人文與社會科學高等研究院副教授。主要研究領域：公法學、法理學、民族國家理論。

顏厥安
德國慕尼黑大學法學博士，臺灣大學法律系教授，臺灣大學特聘教授，現並擔任台大法律學院「人權與法理學研究中心」主任，〈紀念殷海光先生學術基金會〉董事長，行政院國科會法律學門召集人，以及〈台灣法理學會〉理事、〈民間司法改革基金會〉董事、〈台灣守護民主平台〉監事、〈民間真相與和解委員會〉監事等工作。
顏教授的專長為法理學與憲政理論，主要著作有〈法與實踐理性〉、〈規範、論證與行動—法認識論論文集〉、〈幕垂鴞翔─法理學與政治思想論文集〉等多本學術論文集以及多篇學術期刊或專書論文，曾獲得國科會傑出研究獎(2002)；台灣大學學術研究傑出獎(2005)；中研院法學期刊年度論文獎(2009)。
顏教授多年來亦致力於公共事務與社會服務，曾擔任〈行政院教育改革委員會〉研究委員，總統府與行政院的人權諮詢委員、〈台灣守護民主平台〉召集人等NGO團體或政府諮詢機構之工作

趙文宗
2013年世界華人法哲學大會，揭開香港樹仁大學法律與商業學系
創系四十周年活動系列。來自全球各地的華人法哲學學者雲集，就憲
政、歷史、公義及教育等範疇交流研究心得經驗，有碰撞有批判，有
裨益有建設。
當中， 一個涉及中外法律文化比較關聯的有趣吊詭值得留意反
思：那就是對海外研究成果的採抗態度視點。
外地經驗彷彿是一個超越各種價值觀的普世理由， 可以用來使
各式各樣態度口徑正當合法化。當我們堅持本身意見，拒絕外地做法
時，我們就說：這是國情，外國做法水土不服不適用。但當我們決定
跟隨外國步伐時，我們就辯解：既然外國有先例，我們就不必浪費精
力時間自創途徑。
須知道警覺：任何一個學說都有自身嚴謹理論結構，運用時須仔
細小心，否則理論只會淪為藉口借口，不單貶低了概念，更窒礙了自
身學說（包括調研方法及理論創建）發展。比方說：佛家看緣分，涉
及種子、業歷及輪迴各種機器，簡單魯莽把所有事情發展歸結為緣分
（結婚分手、升職遭辭等等等等），毋寧使緣分這成熟概念幻約化作
幼稚笑話。同理，外域經驗不應不可簡單化成一個自以為是自我逃避
的超級道理。
當然，中華法哲學在近二十年高速建創，外地法哲學同樣百家爭
鳴。我們亦切忌以外國經驗為理由，反對深切瞭解大家不熟悉的新鮮
哲學討論。此心態只會令大中華在全球在地化的對話互動中呈落後弱
勢。
兩域文化交流移植（Transplantation），外地經驗轉移（Transfer）
機制機器，中外都有深入反省研讀，內容爭辯非這序所能涵蓋。希望
同工可以努力，審究當中，不再重蹈清代法律移植改革失敗的慘痛覆
轍。
哲學不離生活。我常說：如果哲學（包括法哲學）不能在生
活中運用，理論根本毫無價值，純粹學術自欺。
但，運用兩字太簡約了；從實用角度來說，運用應有分析及
執行兩元素。
我認真接觸瞭解的首個法哲學流派應是基進女性主義法學。
她教曉我公私二元的荒謬；然而，我卻曾硬生生的放下所學
所信所教，把公私再分。不是放棄信仰，是為世所逼靈活運
用。
永遠永遠不會忘記那一天。
那一天，我從倫敦抵港，十一小時的航程，不甚疲憊，內心
充滿小別再遇甜蜜擁抱的期望。
拿著冒雪冒雨買的咖啡豆，推開家門，看到的，是差不多完
全空洞的書櫃廳堂。桌面上寫著：不要找我，完結了。
進入書房，我桌上整齊放著五頁的備忘，清楚列明我要如何善後 明顯，一切都是預早安排，非常有序。
那種震撼，現在回想，對我而言，只有九一一突襲、張國榮
自殺可比。我安靜地坐在梳化一角，一小時後，開始有力量
站起。
「明天高桌晚宴，講稿未寫好；後天開會討論課程改革，策
略未定；大後天，要落實學生實習計劃；之後，系會及同工
學術評估工作日程全滿，不能自私更改。」過去眼見學生失
戀，天天發呆荒廢功課，考試因而失敗；我常說：失愛已痛
苦，以此為由令自己成績墮落，那豈不是雙重損失？如此責
人，更須更嚴律己。我必須狠心公私二分，只容許工作腦運
作。
全心不眠努力一星期後，離港，再開啟感情心。
在外地，重遊常到住過的地方。那種傷那種痛，宇宙沒有形
容詞可言全。是一種由不知名深深處散發滲透全身神經肌肉
的荊棘，不知不覺，卻又感覺真實。正如德勒茲所言，影像
一幕一幕出現， 是模糊的， 尤其與眼前事物相比， 更疑幻
疑真。人與景都祇有少微差距，但這種差異不斷重複不停出
現。每次都像刺刀割到指頭皮膚。死不了。卻很痛。
佛家教我放下執著，面對因果。故我完全感受到她在策劃行
動時，必然比我還要苦。要下這決心要有這忍耐，錯一定是
我，無容否定。至此，唯有活在當下，放棄我執。
事後分析， 助自己面對自己可惡失敗， 是第一步。更困難
是：不用情緒偏執作自我逃避，使用自己相信且合理的理論
邏輯重建自己有情世界。我無法預計今後生命樹如何成長，
但我信，只有在困難時光，哲理與執行才顯可貴。 希望眾生明白支持。
由於此書文章多作者眾， 沒有以下團隊學生幫忙， 此書無法神
速出版：朱佩文、林于羚、周芷蕙、洪雅琪、郭俊傑、黃臻翎、孫穎
彤、鄭蔚晴、羅可怡和譚伊彤（筆劃序），也多謝她們在我困難時給
我的支援。特別是黃臻翎，她真的為了組織會議及聯絡作者方面花了
很多時間和心血。
趙文宗
2013年8月11日
山西五台山

序 趙文宗 2
序 許章潤 6
導讀 趙文宗 12
當代中國的政治憲法學話語 陳弘毅 18
戴東原的法哲學 屠　凱 47
帝制中國的法源與適用 陳新宇 72
　—以比為中心的展開
歷史法學的政治成熟 翟志勇 114
法律與公義、慾望與滲構 趙文宗 126 —以香港防止家暴法改革為例 中國近代法制的世俗理性主義 許章潤 156
保障人權需要一場語言革命 郝鐵川 209
　—從歇後語對幾種人的歧視說起
論題學：修辭學抑或辯證法？ 舒國瀅 225
關於一種三維的文明秩序認識論 於興中 246
平等與自由的限制 顏厥安 263
—由第三種自由概念討論法治的概念觀
文化與啟蒙 江玉林 288
—台灣日治時期殖民法律下的生命欲求
作者簡介 307

當代中國的政治憲法學話語
陳弘毅
在當代西方世界的自由主義憲政語境下，學者們在區別政治憲政
主義與法律憲政主義或司法憲政主義的不同時，一個顯著區分就是前
者將其思考重點放在憲法和其相關的政治體制所依存的政治基礎及其
實施的條件，而後者則關注憲法在司法層次上的解釋和適用，尤為關
注法院對政府和立法機關的行為的合憲性的司法審查（違憲審查），
以及憲法所規定的基本權利的解釋和實施。從比較憲法學的角度看，
目前中國有關政治憲法學的討論是值得關注的，儘管這方面的討論的
興起還僅僅是最近幾年的事。和西方政治憲政主義一樣，中國政治憲
法學的特徵也可從它與司法憲政主義或規範憲法學的比較中呈現出
來。但與西方有所不同的是，西方政治憲政主義的學者的分析框架是
建立在一個西方式民主的政治體制之上，他們的研究主要是考慮在此
基礎上，如何發展或進一步強化其原有的民主憲政制度，例如民主政
治、民主選舉、議會運作、權力的分立、制約和平衡、政治問責性、
公眾審議和協商等，而當代中國政治憲法學的討論的時代背景，則是
中國共產黨領導下的政治體制、國家經濟的快速發展、社會結構的急
劇改變或社會轉型、以至進行政治體制改革的呼聲。在這個語境下，
對中國政治憲法學的研究，將有助於我們理解正處於其現代化進程的
一個十字路口的當代中國所面臨的困境。
本文將通過介紹和評論中國政治憲法學的主要倡議者高全喜的學術
思想，來探討當代中國的政治憲政主義。在討論高教授的學術思想前，
有必要先向讀者介紹一些相關背景知識，包括中國現代憲法史、中國大
陸現行憲法制度和台灣地區的相關情況。因此，本文分為三部分。第一
部分從歷史發生學和意識形態的角度來介紹目前在中國大陸和台灣地區
適用的憲法文本，及在這些憲法文件的基礎上所建立的政治體制。第二
部分將介紹高全喜教授在政治憲法學研究方面的主要學術觀點。在第三
部分，筆者將就高全喜的有關學術觀點進行討論和評估。
1. 中國大陸和台灣地區現行憲法制度的概要介紹
筆者在此將首先從歷史發生學和意識形態的角度簡單介紹中國現代
憲法史，然後逐一審視中國大陸和台灣地區現行的政治體制。按照憲法
文本頒佈的時間先後順序，我們將首先介紹頒佈於1946年的《中國民國
憲法》，這部憲法目前在台灣地區仍然適用。然後，我們將把視野移轉
至1954年制定的《中華人民共和國憲法》及其後的發展。
1.1《 中華民國憲法》
若想追溯《中華民國憲法》的歷史，就必須先瞭解現代中國百年的
立憲史，這段歷史開始於清末的立憲運動和1911年辛亥革命。在民國
初建的歲月裡（1912-1927），中國處於軍閥混戰、民不聊生的局面。
1928年，國民黨擊潰各路軍閥並在南京建立中華民國的中央政府。儘管
如此，內戰仍在國民黨和共產黨之間進行著，這種狀態一直延續到1936
年的西安事變，當時蔣介石才下令讓他的部隊停止對共產黨的武裝攻擊
（此時共產黨已經退守至陝西省偏遠的延安），國、共兩黨結成聯盟共
同對付日本的入侵。
國民黨憲政建設的路徑選擇的主要依據是孫中山先生關於革命建國
的三階段計劃。第一階段是「軍政」，為了結束國內軍閥混戰和統一全
國，國民黨必須建立和使用強大的軍隊。第二階段是「訓政」，這是為
最終的民主憲政做準備的一個階段，即國民在國民黨的政治訓導下，逐
步學習民主生活。第三階段也即最終目標，便是國家實現「憲政」。
蔣介石政府在1931年制定了一部臨時憲法，稱為《中華民國訓政時
期約法》，這部憲法讓國民黨在「訓政」時期合法地掌握國家權力。二
戰結束後，在國共內戰還沒有爆發之前，國民黨政府在1946年12月召開
了制憲國民大會，正式制訂了《中華民國憲法》。當時支持制定這部憲
法的人士曾希望這部憲法能結束國民黨的「訓政」，中華民國從而進入
「憲政」階段。這部憲法的特徵包括權力分立、領導人通過民主選舉產
生、政府尊重人權等。這部憲法的第一條規定，「中國民國基於三民主
義，為民有民治民享之民主共和國。」三民主義就代表了國民黨的治國
理念；它是由孫中山先生初創的，三民主義包括民族主義、民權主義和
民生主義。儘管1946年的《中華民國憲法》包含了權力分立與制衡、
自由選舉和人權保障等原則，但這些原則由於稍後國內情勢的突變而變
成一紙空言。因為隨後中國內戰的爆發，國民黨政府在1948年4月召開
了國民大會， 對憲法進行了修正， 這就是所謂《動員戡亂時期臨時條
款》，它賦予總統在緊急狀態下可擁有的極大的權力。1948年12月，國
民黨政府宣佈中國大陸地區進入「戒嚴」狀態，隨後1949年5月又宣佈
台灣地區（二戰結束後，台灣從日本殖民統治回歸中國的懷抱）也進入
「戒嚴」狀態。國民黨在大陸被共產黨打敗後，於1949年退守台灣。
1987年7月，時任「中華民國總統」蔣經國在台灣地區取消戒嚴，
台灣地區開始進入自由化和民主化的新時期。101991年，「國民大會」
廢除了「動員戡亂時期臨時條款」，並開始制定一系列的憲法修正條
款，即《中華民國憲法》的「增修條文」。在1991年、1992年、1994
年、1997年、1999年、2000年和2005年，總共進行了七次修憲；11其
中1999年的修憲被台灣地區的憲法法院（即「司法院大法官會議」）
宣佈為無效。