大法官的甲說乙說隨便說：認識正當法律程序

如果連大法官解釋都不可信，司法又如何能說服於民！

「正當法律程序」到底是什麼？
美國的正當法律程序只有兩個要件：「通知」與「聽證」，保障審判公平，是人民的基本人權。從美國引進的正當法律程序，經過幾號的大法官解釋以後，竟然還能另外產生「正當行政程序」出來！而且，經過台灣眾多的法律學者與大法官論述之後，「正當法律程序」變成了巨大的怪獸，甚至超越了憲法，只要冠上此名，就能橫行無阻，所向無敵。
為何最具權威的「大法官解釋」，在面對「正當法律程序」的時候，竟然會說不出確實的理論，從三八四號解釋開始，四一八號、四八八號、六一○號到最近的七○九號，各說各話，甚至不斷的原地打轉？原因在於，大法官解釋不必標示出處，不必回到原典確認無誤。如果標示出處，就可循著註腳回到原典，證明所言是否確實。在大法官意見書中，偶爾也會標示出處，但是查詢原典後發現，引用的不是美國最具權威的聯邦最高法院判決，而是美國法學院的學生論文！
司法是國家的重大說服工程，必須取信於民！如果，每個法官的判決書都不用標示出處，大法官解釋也不用證明無誤，試問，這樣的司法，如何取信於民？所培養出來的法官變成人民眼中的「恐龍法官」，似乎也可以說得通了！

代序 台灣的民主之路——落實正當法律程序

1 經得起註腳檢查嗎？——馬英九總統的哈佛博士論文
2 台灣也有聯邦和州的國家體制？——吃到飽的三八四號解釋
3 美國的正當法律程序，台灣的大法官說了算？三十年沒讀的判例
4 誰殺了法官迴避制度？——大法官孫森焱和楊慧英的最高法院判決
5 我們不要中國的三堂會審！——公視解聘總經理馮賢賢案
6 大法官獨裁時代的到來——大法官林永謀的協同意見書
7 吐出一隻鵝？——台大教授葉俊榮的學術著作
8 瞎子摸象？——大法官許宗力的學術論文
9 美國的司法橡皮圖章＝台灣的法律實質正當——大法官湯德宗的研討會論文
10 山也BOT，海也BOT！——大法官許玉秀、林子儀和許宗力的協同意見書
11 恐龍法官？——大法官李震山指導的司法官學術研究報告
12 這就是我們的司法！——七○九號解釋

經得起註腳檢查嗎？——總統馬英九的哈佛博士論文

二○○九年三月五日，美國的網路報紙Examiner.com有一篇關於馬英九總統的報導。該報導指出馬英九於一九八一年獲得哈佛大學法學博士學位（Doctor of Juridical Science，S.J.D.），專攻海洋法和國際經濟法，博士論文題目是「海底油田的紛爭：東海的海底界線和外國投資的法律問題」（Trouble Over Oily Waters: Legal Problems of Seabed Boundaries and Foreign Investments in the East China Sea）。一位美國退休教師好奇馬總統對釣魚台群島的觀點，研讀了他的博士論文，對於論文研究品質的低落，感到十分的震驚。
這位退休教師花了一整年的時間，檢查論文內所有的註腳，發現有超過一千個以上的錯誤，包括拼錯字、落字、錯誤的文法、錯誤的參照（attributions）和註腳（footnotes）等，違反美國哈佛大學新生入學的寫作規範。美國退休教師發現這麼多的錯誤後，主動與哈佛法學院聯絡，最後找到馬總統的指導教授（Detlev F. Vagts）。他的指導教授說手邊沒有這份論文的影本，想幫忙但心有餘而力不足，但保證他當年的審查標準很高，馬英九的論文完全符合他的高審查標準。
台灣的英文報紙Taipei Times轉載上述報導時，做了平衡報導。當時的總統府發言人王郁琦先生，代替馬英九回應Taipei Times 。王郁琦並未否認退休教師的指控，而是指出博士論文的價值在於其觀點及其對特定領域的貢獻。他認為馬英九自哈佛大學取得法學博士學位，就是博士論文品質最佳的保證。
美國司法界和法學界非常在意參照和註腳的正確性，美國退休教師對馬總統博士論文的指控非常嚴重，但為德不卒，未在網路上公布完整的註腳檢查結果，因此無從判斷馬總統博士論文的品質究竟為何，退休教師的批評是否公允。不過，馬總統的博士論文事件突顯一個問題，為什麼美國的司法界和法學界如此重視參照和註腳？台灣的司法界和法學界也是如此嗎？讓我們一起來探討這個問題。

證明無誤和尋找每個正確陳述的過程
二○一一年十二月十六日，清華大學榮譽退休教授彭明輝先生在陽明大學演講，講題是「大學的定位與大學評鑑」。在演講的一開始，彭明輝談到憲法保障的學術自由，指出博士學位有兩類，哲學博士學位－“Doctor of Philosophy”，簡稱“Ph.D.”和其他博士學位，例如他的母校劍橋大學頒發文學博士學位，英文是“Doctor of Literature”。
哲學博士學位和文學博士學位的差別何在？彭明輝認為哲學博士學位的意義，在於有能力證明博士論文內的每句陳述都是正確的（justify every statement of your thesis）， 有能力和負責任的指出自己所寫的博士論文是對的，有把握別人找不出錯誤。哲學是一個證明無誤的過程（a process of justification），尋找每個正確陳述的過程。哲學也是一種批判，最重要的是自我批判，擁有哲學博士學位者要有能力自我檢驗，說出的每一句話自己到底知道或不知道，不知道或沒有把握的就不要說，若說出來，就要有根有據。
彭明輝認為取得哲學博士學位的人，從事學術研究的目的，是透過哲學思辯和研究辨別是非，挑戰普世價值，找出其中的謬誤，引導社會走出世襲的桎梏與盲從，從而邁向更好的未來。他以同性戀為例，當整個社會都認為同性戀是敗德的時候，學術界要以較高的自覺能力反問自己同性戀是不是敗德，其事實基礎為何。憲法保障學術自由，為的就是要讓大學完成此一首要社會責任，成為社會的良知。
美國的法學院，不論是哈佛、耶魯或不入流的野雞大學，都被定位為專業學院（professional schools），不具備頒發哲學博士學位的學術水準，沒有資格頒發哲學博士學位，而是頒發“Juris Doctor”學位，縮寫為“J.D.”，相當於美國醫學院的“Medical Doctor”學位，縮寫為“M.D.”。原因何在？因為美國法學院的教學目的是培養法律人才，支撐起美國的司法系統，司法處理的是日常生活中的爭端，法律是實用科學，相較於其他學術領域，學問沒有那麼高深。
然而由於司法判決攸關人民的生命、自由和財產，不論是司法界的判決書、書狀或是法學界的學術論文，重要性絕對不輸給、甚至超越其他領域的學術論文。因此美國法學院雖然是專業學院，不頒發哲學博士學位，但是應實務所需，非常重視培養法律人的「研究」和「論述」能力，重點不在於學問的高深，而在於如何證明無誤，確保每句陳述都是正確的，沒有邏輯謬誤或盲從，要求的水準甚至高於其他領域的學術論文，否則無法提升司法判決的說服力，確保審判公平。

一億美金的代價
美國的司法界和法學界為何如此重視判決書和書狀的正確性，可從美國電訊大亨安德遜（Walter Anderson）的逃漏稅案一窺究竟。
二○○七年三月三十日，美國加州舊金山的律師昂德希（Kevin Underhill），在他的部落格貼出一篇文章，標題為「未查出的一億美元文獻出處錯誤」（The $100 Million Cite-Check Mistake）。昂德希在文章的一開始對律師同業說：
很多人認為只有傻蛋才會檢查文獻出處……或許說的沒錯，但不幸的是你我所從事的行業需要傻蛋。檢查文獻出處是法律人的工作項目之一。忘記複查電訊大亨安德遜的聯邦認罪協議書，沒有把引用錯誤的法律挑出來的人，可能讓政府損失一億到一億七千五百萬美元。
美國的判決書和書狀，為了證明陳述正確無誤，必須標示參考文獻的出處，稱為“authority”，可直譯為「權威」或意譯為「法律根據」，包括法律條文、法規、判例、法學著作等。既然要透過標示文獻出處以交待法律根據，當然就要嚴格的檢查文獻出處，才能確保所根據的法律正確無誤。因此，檢查文獻出處是美國法律人必須修錬的苦功之一，也是法學院的的基本功和重頭戲。
我記得一年級下學期交上訴狀的前一晚，許多同學徹夜留在圖書館內，不放心的反覆檢查文獻出處，可見標示文獻出處和檢查文獻出處是法律人多麼重要的基本功，美國電訊大亨安德遜逃漏稅案就是明證。
安德遜是馬里蘭州人，讀了好幾間大學都沒有畢業。一九七九年，安德遜成為MCI電訊公司的業務員，並在一九八○至一九九○年間因投資電訊業而致富。二○○五年二月，安德遜從倫敦飛回美國，在華盛頓哥倫比亞特區的杜勒斯國際機場，因逃漏稅而遭到逮捕。
安德遜最後與司法部達成認罪協議。根據認罪協議，安德遜曾經利用假名、空殼公司、避稅天堂和秘密帳戶，隱匿了三億六千五百萬美元的收入。他在一九九八年賺了一億二千六百萬美元，但只申報六萬七千九百三十九美元，繳交了四百九十五美元的稅。安德遜承認二項逃稅重罪和一項欺騙政府重罪，被判處九年的有期徒刑，同意繳回高達二億美元的不當得利。
在美國的司法界，司法部可是金字招牌，旗下的聯邦檢察官都是畢業自美國最頂尖法學院的優等生。但是安德遜的逃漏稅案，卻讓美國司法部燙金的招牌蒙灰。
司法部和安德遜簽定的認罪協議書，是一種契約。二○○七年六月，負責審理安德遜逃漏稅案的美國聯邦法院法官弗德曼（Paul L. Friedman），在審理終結時無奈的指出：因為司法部在認罪協議書中，引用了錯誤的法律，他無權在兩造的「契約」內加入原本沒有的條款，也無權作出對司法部有利的詮釋，無權命安德遜繳回一億到一億七千五百萬美元的不當得利。弗德曼說：「希望司法部針對判決提起上訴。」
由於司法部未檢查出認罪協議書內錯誤的法律根據，安德遜只需繳回二千三百萬美元，至於差額，司法部對外宣稱將想辦法透過民事訴訟追回。

依賴文獻出處檢查的國家重大說服工程
美國法學院被定位為專業學院，法學教育的規劃設計不是由政府的學術、教育或考試單位負責，而是由美國律師公會決定，聲稱不教學生法律，而是訓練學生像法律人一樣的思考。
每個人都會思考，但並不是每個人都具備邏輯思考的能力，因此必須接受訓練。邏輯的焦點在於訴諸證據的邏輯論證（argument），研習論證的結論是否是根據證據所作的正確推理。美國的判決書、書狀和法學論文，都建立在訴諸證據的邏輯論證上，稱為法律三段論，大前提是適用的法律，小前提是案件事實，大前提和小前提都必須正確無誤，才有可能推出具說服力的結論，也就是判決的結果。美國法學院聲稱像法律人一樣的思考，指的就是熟悉邏輯論證的藝術。
法律三段論的大前提是法律，法律和數學不一樣，不是精準科學，小前提是案件事實，受限於證據也難以精準。因此數學三段論能夠推出精準的結論，法律三段論卻只能推出具說服力的結論。刑事案件攸關人的生命或自由，檢察官的舉證責任（burden of proof）包括提出證據的責任（burden of production）和說服的責任（burden of persuasion），後者才是真正的關鍵，必須達到超越合理懷疑的說服力（beyond a reasonable doubt）。民事案件無涉生命與自由，只要達到優勢證據的說服力（preponderance evidence），就能勝訴。
法治時報社社長黃越宏先生是經驗豐富的司法記者，倡議：「司法是國家的重大說服工程」。法官行使司法權剝奪人民的生命、自由或財產，錯誤的代價實在是太過於沈重，判決書和書狀必須具說服力，取信於民。黃越宏的主張和美國將司法判決建立在具說服力的邏輯論證上，不謀而合。
要確保法律三段論之大前提正確無誤，適用的法律必須有根有據，依賴的就是以標示文獻出處的方式提供證據，為了確保提供的證據無誤，一定要嚴格的檢查文獻出處，美國的司法界和法學界稱之為“citation check”、“cite check”或“cite checking”。安德遜逃漏稅案的問題，就是引用的法律錯誤，但在檢查時未發現錯誤，導致政府損失一億到一億七千五百萬美元。若是死刑的冤案，代價則是一條人命。
要瞭解美國法學院有多重視文獻出處檢查，只要以“cite checking”為關鍵字，網路搜尋一下便知，加州州立大學洛杉磯分校、華盛頓州立大學、艾默瑞大學、加州州大柏克萊分校、芝加哥肯特法學院等校的法學院圖書館網站，都提供相關資訊。用類似的關鍵字搜尋，應該能找到更多法學院圖書館網站的相關訊息。

標示文獻出處的多重功能
標示文獻出處有很多重要的目的。首先是學術誠實，避免剽竊，將不是作者自己獨創的觀點和文采，正確的溯及來源，不要掠人之美。再來是提供證據，讓讀者有查證的機會，獨立判斷作者所引用之文獻是否支持作者的分析、見解或論述。第三是幫助讀者評判作者所引用之文獻或證據的效度（validity）和強度（strength），以進一步判斷作者論述的品質和說服力。
美國法學界的論文都是採註腳的方式標明文獻出處，包括引用的法律、法規、判例或學術著作。馬英九博士論文內的註腳，若沒有人檢查，就都成了沒有價值的裝飾品，既不能檢驗馬總統在學術研究上是否誠實，也不能將論文內引用別人的觀點正確的歸功於原創者，更無法公允的評斷論理的說服力、觀點的正確性，以及其在學術研究上的成就。
馬英九的博士論文對「海底油田之紛爭」的觀點，是否真如王郁琦所言，對該研究領域有特殊的貢獻，透過註腳檢查應該是最基本、最客觀的第一步。不辨是非、不追求真理的論述，很難做出貢獻。至於哈佛的博士論文是否就是最佳的品質保障，應該不是訴諸權威的依賴「哈佛」這兩個字，而是因為哈佛對於「文獻出處」之嚴謹度的要求，遠比其他的大學高。

檢查文獻出處以確保學術品質的法學期刊
美國重量級的法學期刊，許多是由美國各大學的法學院出版，例如《哈佛大學法學論叢》（The Harvard Law Review）、《芝加哥大學法學論叢》（The University of Chicago Law Review）……等。法學期刊相當於其他學術領域的學術刊物，文章的來源也類似，來自學術界和司法實務界，包括法官、法學教授、律師和學生。審稿、選稿、編輯、校對和出版的生殺大權，完全掌握在學生編輯手裡，但研究和學術品質從未受到過質疑，學生編輯把關的法寶，就是嚴謹的檢查文獻出處。
我的國際法教授費許（William B. Fisch），除了擁有美國J. D.學位外，還有德國弗賴堡大學的法學博士學位（Dr Jur, University of Freiburg, Germany）。有一次和他聊天，他告訴我即使是歐洲人也無法理解美國重要的法學期刊，竟然是學生的社團，全部由學生擔任編輯，統籌和決定一切。
根據美國法學院的傳統，法學期刊的編輯都是三年級的學生，學校和教授完全無從干預期刊的內容。學生要在三年級時成為法學期刊的編輯，要先在二年級時成為期刊社的會員（associate member）。絕大多數學校選取會員的標準有三：（1）學業成績特優；（2）學業成績和寫作能力皆優；或（3）寫作能力特優。寫作能力的評量方法是一年級暑假的論文比賽，寫一篇判例評析（case note），展現法律研究和寫作的功力。
我參加作文比賽的那一年，評析的是聯邦最高法院剛出爐的判例，議題與行政法有關。行政法是法學院二年級的選修課，剛念完一年級的學生根本一竅不通。期刊要的，就是學生藉研讀文獻獨立自學的法律研究能力。所有的評析和論述，不是天馬行空的亂發表意見或感想，而是根據文獻有根有據的分析和論證，測驗的是學生根據證據分析和批判的思辯能力。
進入法學期刊後，以我所加入的為例，每位會員要在三位編輯的監督下，上、下學期各交出二篇判例概要（synopses），各一篇至少一百二十個註腳的判例評析。此外，還要在三位編輯的監督下，檢查預定發表在期刊內所有論文的全部註腳。檢查註腳絕對不只是文獻出處的對錯而已，還包括判斷作者引用的文獻是否支持所作的分析和論證，再根據判斷提出審查意見。投稿的作者必須根據學生的審查意見修正稿件，直到編輯滿意為止，才會定稿刊登出來。
美國一般研究所的學生只要修九個學分，就是全職學生。美國法學院二年級學生每學期要修十六個學分，進入法學期刊社後，額外的負荷與壓力實在不是蓋的。美國法學院號稱一年級嚇死人，二年級累死人，三年級無聊得要死。二年級累死人的原因，就是來自於法學期刊的負荷與壓力。
法學期刊讓學生累死，但上下學期加起來卻只有一個學分。然而即便如此，學生還是擠破頭也要進入法學期刊社，原因有三：第一，法學期刊只刊登本校學生的論文，發表著作對找到第一份工作非常重要，而發表著作的唯一管道就是進入法學期刊社。其次，二年級進入法學期刊社，三年級才有機會成為編輯，而編輯的頭銜跟著學生一輩子。聯邦最高法院大法官最簡單的資歷介紹，都一定會列出在校擔任法學期刊編輯的職稱。最後，撰寫判例評析和檢查文獻出處，是磨練學生法律研究、分析、批判、論述和思辯能力的不二法門、最佳利器。