中華法系與儒家思想

本書所收十二篇論文，從禮之義與禮之制兩個面向，
對中華法系與儒家思想的關係有精闢的論述。

中華法系（或曰東亞法文化圈）是七、八世紀以後到近代以前，在東亞地區以中國法律（尤其是律典）為主導而發展出來的法律體系。中華法系以唐律為核心，是具有儒學色彩的法系，探討中華法系與儒家思想關係時，律令是最佳的素材，尤其是律典。循由律典去探討儒家思想，即可掌握中華法系精髓之絕大部分，特別是禮之義與禮之制。禮之義，主要呈現在天地之序與人間倫理秩序；禮之制，顧名思義，呈現在禮制方面。本書所收諸篇論文，在以上兩方面課題均有精闢的論述。
透過本書的論述，下列幾點值得重視：一、禮是中華法系立法的基本原則，律甚至成為「經」化的刑制。循由公平、正義而追求「平恕」境界，是傳統法文化最可貴的地方。二、儒家經典的理論，如《論語》、《孝經》、《春秋》，以及三禮（尤其是《禮記》）等，是指導歷代立法的主要典籍。三、禮、律的作用，著重教化，斷獄判刑依禮甚於依律。四、從漢武帝以後，法律制度的儒教化，呈現在法典、司法以及家庭等層面，不可忽視。禮的規範，在唐朝的貴族社會交流中有所謂書儀，在日本則為書札禮，均是中古時期儒家思想在法制的重要表現。五、古未必可為今用，但其立法原理原則，如倫理秩序、自然法則，仍可供參考。

高明士

1940年生於臺灣臺中清水。臺灣大學歷史學系畢業、日本東京大學文學博士。曾任臺灣大學歷史學系教授．主任、臺灣大學教育學程中心主任、日本東京大學東洋文化研究所研究員、韓國漢城大學國史學科研究教授。現任臺灣大學歷史學系名譽教授。
著有：《東亞教育圈形成史論》（2003）、《東亞古代的政治與教育》（2004）、《中國中古的教育與學禮》（2005）、《中國中古政治的探索》（2006）、《東亞傳統教育與法文化》（2007）、《律令法與天下法》（2012）等書，以及論文多篇。
編有：《中國史研究指南》全五冊（主編與翻譯，1990）、《隋唐文化研究叢書：歷史篇》全十冊（1999）、《唐律與國家社會研究》（1999）、《東亞文化圈的形成與發展》二冊（2003）、《唐代身分法制研究──以唐律名例為中心》（2003）、《戰後臺灣的歷史學研究》全八冊（2004）、《東亞傳統教育與法制研究》全二冊（2005）、《東亞傳統家禮、教育與國法研究》全二冊（2005）、《中國法制史叢書》全十冊（2005-2012）、《唐律與國家秩序》（2013）等多種。

導言并序（摘錄）
高明士

中華法系（或曰東亞法文化圈）是七、八世紀以後到近代以前，在東亞地區以中國法律（尤其是律典）為主導而發展出來的法律體系。七、八世紀以前的東亞各國法律，都是屬於中華法系的醞釀時期。中國在大一統以後，法律演變過程，大致是秦朝為法家化法典，漢以後的法典逐漸儒教化，魏晉更具體進行，至隋唐而完成儒教化法典，呈現於律、令、格、式諸法典。《四庫提要》對《唐律疏議》的說明，提到：「論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平。」這是最簡單而且具體指出唐律的特質與儒家思想的關係，學界經常引述，也就是最具有共識的地方。只是由此出發，再詳論中華法系的內涵時，就言人人殊。
儒家思想的精髓在於禮，所以孔子說：「不知禮，無以立也。」（《論語‧堯曰篇》）而「唐律一準乎禮」，說明唐律的立法原則正是依據禮，也可說固有法都是如此。何謂禮？朱子釋曰：「制度品節也。」（《四書集註‧論語‧為政》「齊之以禮」註）析而言之，禮可謂有三義，此即：禮之儀、禮之制、禮之義。禮之儀，如《儀禮》、《開元禮》所示，呈現在五禮（吉、賓、軍、嘉、凶）儀注、儀式；禮之制，如《周禮》、唐令之《祠令》、《衣服令》、《鹵簿令》、《儀制令》、《假寧令》、《喪葬令》等，表現在國家社會諸制度的規範；禮之義，如《禮記》及唐律（含《義疏》）令等，從尊卑、貴賤、親疏、長幼，乃至男女之別等方面，闡述禮的精義。就此意義而言，要了解中華法系與儒家思想關係時，律令是最佳的素材，尤其是律典。這是因為令典存在時間較短，且對東亞諸國影響不一，只有律典影響最為深遠，所以循由律典去探討儒家思想，已可掌握中華法系精髓之絕大部分，特別是禮之義與禮之制。禮之義，主要呈現在天地之序與人間倫理秩序；禮之制，顧名思義，呈現在禮制方面。本書所收諸篇論文，是就研討會諸論文當中有關申論禮之義、禮之制者，茲簡介如下。
從禮之義探討中華法系者，收錄六篇。高明士的〈東亞傳統法文化的理想境界──「平」〉（簡稱「高氏文」，以下類推）一文，是研討會的專題演講。高氏指出和「平」可說是法制（尤其是律）的最高境界，所以有「平天下」之說。就法制而言，「平」的境界如何可得？《四庫提要》所說的：「論者謂唐律一準乎禮，以為出入得古今之平。」實是最簡短而具體的說明，也廣為學界所徵引，尤其第一句最常被引用，第二句反而有被疏忽之感。其實第二句之「平」字，更能凸顯傳統法文化的特色。《四庫提要》提示律、禮、平三者是《唐律疏議》的基本內涵，而「平」可謂為禮、律之至高境界，其過程是透過律來實踐禮，並藉由「出入」輕重的反差（《名例律》〈名例律〉總50條）來限定司法的擅斷，以達成公平、正義。簡單說，是建立在群體身分等差秩序下的和諧社會，這也是中華法系（或曰東亞法文化圈）的特質之一，而不是西方所強調重視個人權利的人人平等社會。但東西方有一共通的地方，就是在傳統法文化之下，都重視某種程度的公平、正義。
黃源盛〈禮刑之間──從供養有闕到遺棄尊親屬〉，以為帝制中國，從漢代專制王權建立以來，立法制禮權，操於帝王之手。而其用心，無非在使人民「孝慈則忠」。蓋禮既以嚴上下之分、序尊卑之別為目的，所以律首嚴「十惡」，除謀反、謀叛、謀大逆外，另有惡逆、不孝、不睦等條目。隋唐以降，在「禮本刑用」的立法原則下，以禮尋律。父祖擁有所謂的「教令權」，倘若子孫有違犯父祖的教訓命令行為，或對祖父母、父母，力堪扶養而不扶養者，歷來法律都用刑罰加以懲治，此即指「子孫違犯教令及供養有闕」罪條而言。黃氏討論此條時，從縱向的古今源流之變，再從橫向的中外比較法史觀點，述說有關德、日等國立法例的動向，以明中外時代之異。同時指出孝與慈在實質上是隔代交替的平等；但傳統中國社會教孝勝過教慈；致使「孝治天下」的泛孝主義，不免走向極端。宣統三年（1911）定案的《欽定大清刑律》裏，揚棄了「子孫違犯教令」及「供養有缺」的罪名，而代之以「遺棄尊親屬罪」之新名。但在現行《刑法》第295條規定，對直系血親尊親屬犯第294條之罪時，須加重其刑至二分之一，是我國獨自強調卑親屬遺棄尊親屬為加重處罰的類型，其非難的重點，仍著重在行為人有無義務的違反性上。2010年《刑法》遺棄罪的修正，增訂第294條之一的「排除條款」，若子女曾受家暴、虐待，或父母無正當理由而未盡扶養義務者，法院可依個案免除受扶養者之被追究遺棄罪的刑事責任。明顯將扶養義務由絕對改為相對，傳統以來「天下無不是的父母」的觀念為之丕變。這個變化，其實也是回歸到原始儒家所謂「父父、子子」相對義務的思惟，刑法已從傳統的「以禮坊民」的任務轉變為「法益保護」的路途。
俞榮根〈儒學正義論與中華法系〉，以為「仁—義」結構的儒家仁學正義論是中國傳統正義學說，其特點是家族本位的血緣倫理正義，主導著中華法系的法律正義。中華法系是一個「禮法」法系，「仁義」居於內，「中節」發於外，建構起正當和適宜的法律正義，在關於統治的合法性、科舉取士、「中平」立法、德主刑輔的治國方略、定罪量刑原則、刑罰制度、「調處息訟」等方面都有良好的表現。不能說古代中國和中國古代法沒有平等、沒有自由、沒有權利，確切地說，是不表現個人的平等、個人的自由、個人的權利。這便是儒家仁學正義論和中華法系法律正義不同於西方正義的一個特點，也是其近現代發展中的一個局限、一個困境。正義是隨著人類文明的進步而進步的。在西方正義論的基本自由、平等和權利原則普世化的時代，中國正義論需要從傳統走向現代。傳統正義學說和中華法系都處於根本性的轉型期，應當也可以吸納西方正義論的基本自由、平等、權利原則，其固有的正面價值是實現轉型的積極資源。
陳登武〈白居易〈百道判〉中的禮教思想〉，指出所謂「判」，是唐人取士考試項目之一，取其「文理優長」。通常是以地方獄訟案件或經學、史籍所載的概念或史事，假設兩難情境之議題，使應試者以判詞論述，從而展現其對於維護禮教倫理和法律秩序的態度與看法。白居易為考「書判拔萃科」而模擬「百道判」，讓我們有機會瞭解唐代判詞的世界。陳氏選擇其中「居喪」、「婚姻」、「蔭贖與襲爵」、「朝儀」、「居官」、「復仇」等涉及儒家禮教秩序的判題，分析白居易判詞世界中的禮教秩序，從而瞭解白居易的禮教思想。整體而言，白居易模擬與儒家禮教秩序有關的判題和判詞，大致都反映他深受儒家思想影響。即使遇到已經以禮入律的事例，白居易依然僅論禮而不說法，可見白氏在意的是禮教的意義，而不是法律上的違法論證。由此可知儒家禮教秩序，在白氏百道判中占相當多份量，這不僅是當時流行的題型範疇，更反映當時代士人受到儒家教育的深刻影響。
邱澎生的〈律例本乎聖經：明清士人與官員的法律知識論述〉，指出明清不少士人與官員都曾強調研讀法律知識的重要性，其中也包括嘗試將法律知識更密切地銜結儒家經書的一股學術風氣，由十五世紀末出版丘濬的《大學衍義補‧慎刑憲》，到十九世紀初刊行汪泩的《祥刑經解》，種種將國家法律溯源到儒家經典所謂「聖經」的提法與相關法學著作，持續撰成與刊布，反映了這股密切銜結儒家經書與法律知識的長期趨勢。因此，對於過去有關明清法學已然衰落的說法，有重新檢討的必要。
馬小紅的〈律、律義與中華法系關係之研究〉，指出律源於「刑」，中經戰國與秦法家思想的闡述而發達，其與漢中期形成的以儒家思想為主導、禮為核心的中華法系的價值觀殊為不符。因此，在中華法系儒家化的過程中，律較之於令、典等非刑事法律制度的儒家化轉變顯得更為困難。律的儒家化是中華法系儒家化的難點和關鍵。漢之後興起的以儒釋律的律學，發展到唐代成功地完成了以儒家律義置換法家思想的過程，律的儒家化是中華法系儒家化的重要組成部分，但並非是全部。因為中華法系的價值觀是「經」，制度核心是禮，其既不是以刑為主的，也不是以律為核心的。但是漢中期以後，律義由法而儒的轉變，則確實是中華法系之說成立的關鍵。從這一方面說，學界對律的重視也不無道理。唐以後，律不僅僅只是適宜於一朝一代的實用的制度，而是有著深刻學理、與經並行的刑之「經」，律的「經」化，正是律典得以完整地流傳於後世的原因。但即使「經」化了的律，在中華法系中仍然不具有主要地位，因為對刑的負作用始終抱有戒心，才是中華法系，也是儒家思想的特點。
從禮之制探討中華法系，也收錄六篇。李貴連〈從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱〉，指出法治轉型是圍繞社會轉型進行的，中國第一次社會轉型發生在春秋戰國時期，與此相應，法治轉型則是由貴族法治轉為帝制法治。貴族法治的特質是別親疏、殊貴賤、斷於禮，也就是西周以降的禮治。為適應社會的這種轉型，先秦法家提出了「法治」理論。這種「法治」，與傳統的禮治相對立，其特徵是「不別親疏、不殊貴賤，一斷於法」，重心是治吏治官。這是秦漢以後中國法律制度的思想基礎。秦漢以後的中華帝國法治主要是這種觀念制度化的結果。由貴族法治（禮治）到官僚（帝制、君主、專制）法治，是適應中國國家社會大轉型而出現的制度轉型。用新的制度／規則／規範去治理新的社會、新的國家。從秦漢到清末這個漫長的歷史過程中，歷經多次改朝換代，但是變換這個「帝國」的只是「帝」，而不是「國」。治理帝國這部龐大國家機器，使它有序運轉的都是「法」這種規範、規則。基於此故，李氏不贊同秦漢以後的社會是人治社會的論斷。保障政權運轉的「公法」滲入一點儒家的宗法觀念，但主要是法家的；保障社會安定和諧的「私法」則儒家化。所以用「儒家思想法律化」來表述似乎比「法律儒家化」更確切。
鄭顯文〈從秦《法經》到漢蕭何《九章律》和傍章律〉，以為秦代的法律形式主要有法、律、令三種形式，《語書》中的「法」應指秦《法經》六篇；律是指秦代的單行律；令是指秦代國君頒佈的詔令或教令，經過立法程式後上升為國家的法律形式令文。漢二年（前205）劉邦從漢中進入關中平原後，到未統一全國之前，由丞相蕭何「作律九章」。《九章律》是蕭何根據秦《法經》六篇和秦代的《興律》、《廄律》、《戶律》三篇秦律改編而成。《九章律》開啟了中國古代法、律結合的新體例。西漢初年叔孫通所制定的，只是漢代的禮儀規章「儀品」，「傍章律十八篇」應該是由丞相蕭何制定的，是漢高祖統一全國後大規模立法活動「次律令」的成果。從現存的文獻資料看來，西漢初年不僅是我國古代從法、律、令體系向律、令制法律體系轉型的時期，也是儒家思想開始取代先秦法家思想，逐漸上升為國家正統法律思想的開始。儒家思想對漢代法律制度的影響是從恢復和制定禮儀、禮制開始的，到漢武帝時期，採納了董仲舒「罷黜百家，獨尊儒術」的建議，儒家禮義的精神才全面滲透到國家的法律制度層面。
陳俊強〈唐代前期死刑覆奏制度──兼論其與儒家思想的關係〉，以為覆奏制是對死刑案件最後一道複核程序，其淵源可追溯至《禮記．王制》，是儒家思想影響下，帝制中國的一種慎刑、恤刑措施。北魏太武帝時大致已建立死刑覆奏之制，至隋文帝時，正式制訂死刑三覆奏的規定。唐太宗貞觀二年（628）十月的盧祖尚案與貞觀五年（631）八月的張蘊古案是唐代覆奏制度變革的關鍵事件，尤以後者影響更大，最終促成了五覆奏的建立。開元《獄官令》明確規定在京的死刑是由行決諸司負責覆奏，在外的則由刑部覆奏。覆奏的官司主要著眼於犯人是否情在可矜，而不是案情的虛實或者律條的輕重。因此，犯了惡逆以上以及部曲、奴婢殺主者，屬破壞名教、違逆倫常的惡行，難說其情有可矜可憫之處，只能得到一覆奏的恩德。《獄官令》決日覆奏的條文與《斷獄律》「奏報應決者，聽三日乃行刑」的規定，表面看來頗有扞挌難解之處，但陳氏以為「決日」之義，一為死刑執行確定日，一為死刑執行日。若「決日」不一定是處決死囚的日子，而是確定死刑執行的日子，那麼，律文與令文之間未必有矛盾。
羅彤華〈唐代的「同居」家庭〉，指出「同居」做為法律語彙，初見於秦律，其意義指向同戶籍與有親屬身分者。魏晉南北朝以來，因為儒家的孝道觀念，以及父母在子孫不得別籍異財的禁令，民間家庭乃多採取同居的生活方式，家庭規模與形態有擴大化、複雜化的趨勢，合戶問題也相當嚴重，故唐代修律時只能包容地把同居之家當成一個生活共同體來看待，以家計為考量的底線，遂用「同財共居」定義同居家庭。民間社會的同居家庭本是自主的存在，但公權力為了某些目的與原因，在法律上畫出一道「同居」界限，為國家找到特定適用範圍的家。唐代的同居家庭依其曾否分家與財產形式，分為三個類型，即典型同居家庭、混合型同居家庭、合活型同居家庭。典型與混合型同居家庭都不曾分家，但前者堅持共財原則，後者許可每房有私財。合活型同居家庭是曾經分家，而今同居，共財之外，不妨各有私財。家庭具有動態性，成員會因為時、空距離，心理與現實因素，使自家、老家資財各別，造成同居家庭的裂變，而各自異居。
古瀨奈津子〈從書札禮看日唐親屬的比較研究〉，指出書儀與書札禮，是以禮為背景，引用禮與令、格式，成為文書或書狀撰寫時的共通基礎，基於共通概念而進行編纂。書儀不是法令，但也不是單純的私禮。禮的規範，可視為具有準於法令的地位。古瀨氏文主要是對唐代敦煌書儀中家族間往來的書信，同時與日本平安時代中期受到唐代書儀影響而成立的「往來物」（指彙集往返的書信，相當於唐朝的書儀）進行比較研究，可知此時的書狀範文集，並不符合嚴格定義的書札禮。初期「往來物」的編纂者往往是文人貴族或僧侶，這些中下級貴族透過官職或婚姻關係，構成了人際網路。此外從「往來物」可知唐日家族性質不同，就唐朝的書儀而言，可以看到家人之間、親屬之間來往的書信，但是日本的「往來物」裡並沒有這樣的書信，家人之間或者一族之間的書札禮幾乎不存在，這是因為日本不同於唐，「家」是一個較有彈性的結合體系，天皇則是整個貴族社會真正的頂點，這也就是為什麼日本重視「忠」更甚於「孝」的緣由。
陳惠馨〈儒家思想與清朝科舉考試、教育制度及法規範的關係──法制史考察觀點〉一文，主要探討儒家思想有關三綱（君臣、父子、夫婦）跟清朝法制的關係。首先分析清朝科舉考試重要考試科目：四書中有關三綱關係，其次說明清朝《大清律例》中有關十惡規定與三綱的關係，同時分析《欽定禮部則例》中有關清朝教育制度、考試制度及旌表制度的規範。陳氏文也嘗試說明儒家思想作為一種思想的本質與清朝法制中以儒家思想作為法規範基本價值之間的差異性。傳統中國社會的三綱價值體系在中國社會透過法規範設計已經運作超過一千多年，中國社會的人民在意識上已經接受三綱為架構的生命價值體系。因此，如果想要透過改變法律體制達到改變人民的價值與思維，需要進行更有系統性的制度設計與規劃。清朝末年的法律改革僅著重在有關《大清律例》規訂的修改，當然無法透過僅引入德國的民法、商法來改變社會中既存的的生命價值體系。清朝末年學校教育亦未進行全面改革。因此，今日討論三綱關係時，應該將君臣關係轉換為全球化時代下的個人與群體（國家或區域聯盟）關係；將父母子女關係轉換為與個人關係最密切的核心家庭關係；而夫妻關係則應該轉換為男女婚姻或同性伴侶關係。如此，當代人權的價值觀與儒家思想應該有融合與調適的可能。
從以上諸篇論文的論述，可得出具有共識的若干論點，此即：1.禮是中華法系立法的基本原則，律甚至成為「經」化的刑制，這是學界最有共識的地方。從禮的立法原則出發，可了解傳統法文化非常重視公平、正義，這一點與西方法文化類似；但是公平、正義的目標，在於建立依據身分差序的倫理秩序，則又與西方法文化不同。2.儒家經典的理論，如《論語》、《孝經》、《春秋》，以及三禮（尤其是《禮記》）等，為指導歷代立法的主要典籍。3.禮、律的作用，著重教化，斷獄判刑依禮甚於依律。4.從漢武帝以後，法律制度的儒教化，呈現在法典、家庭以及司法等層面，不可忽視。禮的規範，在唐朝的貴族社會交流中有所謂書儀，在日本則為書札禮，均是中古時期儒家思想在法制的重要表現。5.古未必可為今用，但其立法原理原則，如倫理秩序、自然法則，仍可供參考。

導言并序 高明士

【上篇 從禮之義探討中華法系】

東亞傳統法文化的理想境界──「平」
高明士
一、前言
二、禮的身分差序
三、「（唐律）出入得古今之平」
四、從法文化釋「平」
五、「平」在東亞傳統政法的運用
六、結論

禮刑之間──從供養有闕到遺棄尊親屬
黃源盛
一、序說──天下無不是的父母？
二、傳統中國「不孝」的立法例及其法理根據
三、晚清民國繼受外國法中倫常條款的變與不變
四、從比較法史觀點看遺棄尊親屬罪的動向
五、古今異勢與刑法倫理情結的異化與再生
六、結論

儒學正義論與中華法系
俞榮根
一、儒家仁學正義論述要
二、儒家仁學正義論與中華法系的法律正義
三、現代法治語境與中華法系的正義價值

白居易〈百道判〉中的禮教思想
陳登武
一、緒言
二、居喪禮儀
三、婚姻中的禮法問題
四、蔭贖與襲爵
五、朝廷禮儀中的禮教秩序
六、居官施政與禮儀
七、復仇與禮法衝突
八、結語

律例本乎聖經：明清士人與官員的法律知識論述
邱澎生
一、歧義的「法家」：明清士大夫對法律知識的不同評價
二、好生之德與哀矜之情：為何以及如何研讀法律？
三、經書與法律的再次整合：由《慎刑憲》到《祥刑經解》
四、結語

律、律義與中華法系關係之研究
馬小紅
一、律與中華法系的概念
二、律學：律義的闡釋由法而儒的轉變
三、禮的擬制：律制日益簡約，律義日益深邃
四、對本文開篇提出問題的解答

【下篇 從禮之制探討中華法系】

從貴族法治到帝制法治──傳統中國法治論綱
李貴連
一、引言
二、貴族法治：別親疏、殊貴賤、斷於禮
三、法家的法治：不別親疏、不殊貴賤，一斷於法
四、秦漢以後的君主／官僚／專制╱帝制「法治」
五、結語

從秦《法經》到漢蕭何《九章律》和傍章律
鄭顯文
一、李悝著《法經》六篇之事辨析
二、「秦《法經》」性質考
三、秦代的法、律、令體系新論
四、蕭何作《九章律》、傍章律新探

唐代前期死刑覆奏制度──兼論其與儒家思想的關係
陳俊強
一、前言
二、覆奏的起源與創立
三、覆奏制度變革的契機──盧祖尚案和張蘊古案
四、五覆奏的成立
五、覆奏的具體程序
六、唐律與唐令矛盾之檢討
七、結論

唐代的「同居」家庭
羅彤華
一、前言
二、同居的法制演變及儒家思想的影響
三、同居家庭的民間類型與特色
四、結論

從書札禮看日唐親屬的比較研究
古瀨奈津子
一、前言
二、關於敦煌書儀
三、吉凶書儀中所見的親屬
四、書儀與禮、令、格式
五、日本「往來物」的成立與書札禮
六、透過書儀與往來物比較看日唐家族相異處
七、結語

儒家思想與清朝科舉考試、教育制度及法規範的關係──法制史考察觀點
陳惠馨
一、前言
二、儒家思想有關三綱關係的討論：君臣、夫妻及父子關係如何被論述
三、清朝《大清律例》中「十惡」規範體系及其實踐
四、清朝《禮部則例》的規範強化人民對於三綱價值體系的認同
五、清末法律規範體制的改變歷程與困境
六、儒家思想與傳統中國法制對於臺灣當代法律體制的意義與啟示
七、結論

索引
名詞索引
人名索引