不作為犯的現況與難題

自從2010年4月在蘇州舉辦第一屆兩岸刑法論壇以來，歷屆論壇的主題報告人所撰寫而發表的報告論文，評論人對於報告論文所提出的評論意見，皆具備學術研討會應有的水平，而廣受兩岸刑法學界的肯定。2014年9月中旬，在臺南成功大學舉辦的第五屆兩岸刑法論壇更不例外，係以「不作為犯的現狀與難題」當作議題，再分為四大主題：「作為與不作為的區別」、「不作為的因果關係與客觀歸責」、「保證人地位的法源基礎（保證人義務的根據）」與「不作為的正犯與共犯」進行研討。來自中國大陸的學者有九位，包括北京清華大學張明楷教授（領隊）、黎宏教授，北京大學梁根林教授、車浩副教授，人民大學謝望原教授、李立眾副教授，中國政法大學曲新久教授，東南大學歐陽本祺教授、西北政法大學王政勛教授；臺灣參與的學者有成功大學陳運財教授、李佳玟教授、王效文副教授、許澤天副教授、古承宗副教授，臺灣大學林鈺雄教授、周漾沂副教授、薛智仁助理教授、謝煜偉助理教授，政治大學李聖傑副教授、陳志輝副教授，臺北大學蔡聖偉副教授、徐育安副教授，中正大學黃士軒助理教授，高雄大學謝開平副教授以及筆者本人。

兩岸刑法論壇的召開，根據原本的協議是，每年由兩岸輪流舉辦乙次。於是2010年4月第一屆論壇在蘇州（中國人民大學國際學院），2011年3月第二屆論壇在臺北（政治大學法學院），2012年9月第三屆論壇在北京召開。在第三屆論壇圓滿結束的晚宴中，雙方顧及臺灣方面舉辦經費與人力上的負荷，經北京大學陳興良教授等人審慎商酌之後，當下確立新的模式，日後大陸方面連續舉辦兩次後，再由臺灣方面舉辦乙次，因而2013年9月第四屆論壇在山西太原召開。2014年9月第五屆兩岸刑法論壇，則經過臺灣方面的參與學者幾次協調後，由成功大學法律學系承接舉辦。由於成大法律系的活動經費相當有限，遂透過「公益信託東吳法學基金」諮詢會議討論補助第五屆論壇的可能性，經諮詢委員們研商之後，決定撥款三十萬元充作成大法律系舉辦經費之外，並負擔本書出版的費用。

第五屆兩岸刑法論壇，從籌備、聯繫至論壇召開期間的接待等各項繁雜庶務，悉賴成大法律系的刑事法老師與學生們所付出的寶貴時間與精力，方得以圓滿成功，並且獲得豐碩的學術成果，擔當統籌主導工作的許澤天老師，自始至終的盡心費神，在此更要特別聊表謝忱與敬意。兩岸刑法論壇的舉辦，除了要摒棄國內普遍瀰漫著形式虛假的研討會，更要落實學術回歸學術、回歸真實，希望藉由此論壇的召開，讓國內中青代優秀學者能夠真正「以文會友」，在實質的研討會上，有更多發揮才華的空間與交流的場域。因此，也熱切盼望有更多的中青代學者一秉初衷，克盡學者本分，積極參與兩岸刑法論壇，共同追求真實的學術研究，以保有學者應有的風範。

本書的出版，有賴於辛勞撰寫報告論文的報告人與撰寫評論意見的評論人的努力，又承蒙舉辦本屆論壇的成大法律系刑事法老師與學生的鼎力相助，公益信託東吳法學基金全力補助本屆論壇的舉辦經費，同時又負擔本書的出版經費，元照出版公司提供本書出版的專業協助，又贊助本書封面的設計製作，使本書得以順利付梓，特此表達深摯的感謝。

公益信託東吳法學基金諮詢委員會代表
陳子平 謹識
2015年寒露前夕

序　言／陳子平
公益信託東吳法學基金成立的初衷與轉型／陳子平

第一編　作為與不作為的區別
第一章　作為與不作為的區別／李立眾　
　一、區別作為與不作為的意義／3
　二、作為與不作為的疑難案例／12
　三、區別作為與不作為的學說／18
　四、區別作為與不作為的陋見／32
　五、本文對疑難案件的處理／41
第二章　刑法上作為與不作為之區分／周漾沂　
　一、問題提出／47
　二、檢視既有學說／50
　三、以人際風險關係為區分標準／61
　四、疑難案例類型的檢驗／69
　五、結 論／86
第三章　作為與不作為的區分——學說、標準與範式／梁根林　
　一、關於既有學說的檢視與評說／90
　二、關於作者展開的區分作為與不作為的標準／94
　三、關於作者對疑難行為類型的檢驗／97
　四、本人對區分作為與不作為的初步看法／100
第四章　作為與不作為的區分（與談稿）／蔡聖偉　
　一、純正不作為犯的認定爭議／106
　二、主戰場：不純正不作為犯／109

第二編　不作為的因果關係與客觀歸責
第一章　排他支配設定論——不真正不作為犯論的困境與出路／黎　宏　
　一、問題意識／121
　二、不作為犯因果關係的見解及其缺陷／126
　三、作為義務論的實體及其不足／133
　四、本文的觀點——「排他支配設定說」及其展開／145
　五、結 語／159
第二章　不作為犯之因果關係／徐育安　
　一、問題的提出／160
　二、學說與實務現狀／161
　三、條件（等價）說與不作為之因果關係／169
　四、幾近確定公式及其批評／173
　五、結 論／180
第三章　從因果論角度重新建構不作為犯論的可能性及其界限／謝煜偉　
　一、前 言／181
　二、兩論文的論點與重要性／182
　三、若干補充與私見／188
　四、結 論／195

第三編　保證人地位的法源基礎
第一章　保證人地位的實質根據／車　浩　
　一、回到納格勒（Nagler）：等價問題與根據問題的區分／201
　二、因果論模式的疑問／206
　三、支配論模式的疑問／214
　四、道德主義的模式／240
　五、本文觀點：一種以家庭功能為核心的新功能主義路徑／256
　六、結 語／292
第二章　刑法保證人地位法理根據之分析／陳志輝　
　一、問題的提出／293
　二、檢視有關保證人地位法理根據的學說／298
　三、Schünemann的支配思想／319
　四、結 論／350
第三章　關於陳教授、車教授主題發言之評論／謝望原　
　一、關於陳教授論文之評論／351
　二、關於車教授論文之評論／354
　三、筆者立場／355
第四章　保證人地位之實質準據（與談稿）／古承宗　
　一、問題提出／358
　二、保證人地位之法理準據的光譜——以商品製造為例／360
　三、保證人地位之法理建構的選擇／365

第四編　不作為的正犯與共犯
第一章　論不作為正犯與共犯的區分／歐陽本祺　
　一、多元正犯共犯區分標準／372
　二、一元正犯共犯區分標準／378
　三、不作為的單獨正犯與共犯的區別：以「自殺不救助」為例／391
　四、不作為的共同正犯與共犯的區別：以「單純共謀」為例／400
第二章　不純正不作為犯的正犯判斷標準／許澤天　
　一、問題的提出／411
　二、構成要件視野下的正犯概念／413
　三、援用作為犯中的正犯標準到不作為的可行性／422
　四、保證人地位作為純粹的結果犯的正犯標準／443
　五、義務犯觀點下的各種不作為正犯類型／462
　六、結 論／470
第三章　不純正不作為犯的正犯認定之方法論思考／王政勛　
　一、形式與實質／474
　二、原型範疇與特徵範疇／477
　三、事實與價值／486
　四、結 論／489
第四章／　不作為犯之參與評價——與談歐陽本祺教授與許澤天教授會議論文／李聖傑　
　一、不同立場的鮮明呈現／492
　二、外部視野的觀察／496
　三、回歸不純正不作為犯的結構討論／500