孟德斯鳩錯了？(修訂本)（簡體書）

本書呈現給讀者的，是一個廣角式的人類法律文明大舞臺——20多個國家的思想家、法官、官員以及普通公民，正通過160多則經典故事、事例和判決，扮演著悲喜劇中的角色，從正反兩方面認真講述這樣的道理：自由和平等是法治的兩大目標，所以立法者須尊重人性，司法者要秉持良心，守法者應依循理性。 輕鬆的語言，恰當的例證和精選的圖片，會讓您看著、樂著、嘆著並想著。

史彤彪，山東昌邑人。中國人民大學法學院教授、博士生導師。研究領域為法理學、法律史及比較法律文化。著有：《威嚴與尊嚴——中西法律文化宏觀比較》，《中國法律文化對西方的影響》，《法國大革命時期的憲政理論與實踐研究》，《自然法思想對西方法律文明的影響》。在科研之余，喜歡用通俗語言撰寫法學隨筆，願意將感動過自己的故事與大家分享，有多篇被《讀者》《特別關注》《律師文摘》等刊物轉載。

法律即生活，且聽史老師娓娓道來：認真對待幽默權 貧富之間的司法平等法律不能強人性所難 當心搞政治的人玩法律幸福的德國豬法律對“不仁”真的無可奈何？培根晚年發現了金錢的陰謀懲罰原來也可以換一種方式以身殉法的兩個東方人

法律來源於生活，是個十足的下裡巴人。因而，以法律為研究物件的法學，不能被打扮成遠離常人的陽春白雪。這本書出版後，沒有學過法律的讀者告訴我，他們也能讀下去、看明白。這是我的心願，更是繼續努力的動力！對兩年後的修訂本，除了必要的錯漏字校正，我主要做了以下工作： （1）事例方面，在正文和注釋中增加了20個，以求更有說服力； （2）圖片方面，添了7幅、替換1幅、刪去1幅； （3）注釋方面，補充完善了48處； （4）索引方面，增加了“本書涉及的西方思想家”，以便於有心人備查。2016年10月20日
從正兒八經地在報紙上發表隨筆（2002年5月20日），到眼下已有11個年頭了。算了一下，總共有50篇之多。這些文字陸陸續續發在《人民法院報》《法學家茶座》《人民司法》《比較法研究》《法治周末》上。別看它們被劃在科研考核的核心期刊之外，可我寫作時絕不敢怠慢一點兒、真不願偷工一絲兒，相反投之以更高熱情、更多努力。每次看到被轉載，每回聽到肯定和好評，心中充滿了欣慰和快樂。考慮到平常人不願意看大厚書，我從中選出33篇，標準是盡量做到“思想、制度和實踐”三位一體。在主題上，涉及自由平等、立法、司法守法三個部分，分別用思想家的一句名言予以概括。同時，利用結集出版的大好時機，我又對每一篇作出相應修訂。主要表現在： （1）加上了注釋，這樣符合引證規範，增強所用材料的可靠性和權威性，同時方便讀者查閱和引用；（2）不再受字數限制，限度地恢復了原貌；（3）添加了新的內容和材料；（4）配上一些相關圖片，盡量做到圖文並茂。挑選、修訂過程中，我仿佛又回到了那些難忘的歲月，有的場景宛如在昨天，甚至當時的煩躁、激動又涌上心頭。可以說，這一輩子感到愉快的，就是能得到素不相識者的信任，很多文字是在陌生的編輯電話約稿狀態下完成的。我與他們的交流自然、純潔，完全沒有名利與心計的顧慮。於是，我既是光榮任務的承擔者，也成了幸福的分享者。之所以將自己的本法學隨筆集起名為《孟德斯鳩錯了？》，有四層考慮： 一是書中正好有同名的文章，省去了左思右想的煩惱；二乃盡量與他人成名作品區分度大一些，避免主題近似；三在於突出內容有古色古香之韻，畢竟大多數短文與法律文明史相關；四想借孟德斯鳩的鼎鼎大名，擁有更多的讀者。我追求用感動過自己的故事和判例來解釋思想、驗證制度。當然了，做得如何，還需讀者諸君予以評判。

目錄

成為自由的人，在自己周圍只有平等的人，這才是真正

的生活

——［法］伏爾泰/1

個性自由的崇高價值/2

比利時和法國改律師誓詞/16

認真對待幽默權/20

平等的根據/24

尊重的力量/36

廣告中的“性別角色定型”讓人憂/43

貧富之間的司法平等/53

國家之上是人/58

要為人類制定法律，簡直是需要神明

——［法］盧梭/67法律不能強人性所難/68

“不受法律保護”先例的開創/76

兩個不受法律保護的思想家/81

當心搞政治的人玩法律/90

為一個人修改法律/95

幸福的德國豬/99

魚兒自由是因為生活在法律之下/117

改寫美國法律的那場大火/122

孟德斯鳩錯了？/131

口香糖禁又何妨/137

法律向垃圾電子郵件宣戰/146

關於法律和制度名稱的片想/153

法律對不仁真的無可奈何？/168

法律的另一種“效應”/177

法律的明確性與“寬大原則”/181

司法判決是經過法官良心過濾後的法律

——［義大利］克拉馬德雷/185法官就該敢和院長叫板/186

培根晚年發現了金錢的陰謀/190

一次不公正判決所帶來的/198

漢諾威基層法院墻上的玻璃銘牌/203

懲罰原來也可以換一種方式/207

法庭語言的力量/220

營造正義的氛圍/232

電影院裡的法律/238

重溫梁漱溟的忠告/242

以身殉法的兩個東方人/248

本書涉及的西方思想家索引/253

後記/254

認真對待幽默權法國人敢愛敢恨，做事不藏著掖著。要是工作不滿意了，就上街抗議罷工；若對哪個官員有看法，即便他是國家領導人，也照樣不給你留面子。2007年11月，在一場抵制能源價格上漲的抗議活動中，當時的法國總統薩科齊和一名侮辱他的漁民發生了衝突。“冷靜下來再說，別指望侮辱我就能解決你們漁民的問題！”薩科齊話中帶有挑戰，事件之後又表示僅接受與“文明人士”對話。對此，社會黨總書記弗朗索瓦·奧朗德（現任總統）表示，薩科齊的舉止不像一國元首。2008年2月23日，一年一度的法國國際農業展覽會上，薩科齊穿過人群跟人們一一握手。在他靠近一名男子時，碰了一鼻子灰： “哦，別碰我，你這是侮辱我。”總統微笑著響應道： “那你就走開。”可對方不幹了，心裡話“我本來早就站在這兒，要走開的該是你”，於是奉上一句： “你讓我感到惡心。”薩科齊表情依然地答曰： “滾開，你這渾蛋。”明擺著，總統大人這是怒了。此場景被人拍下來傳到了法國《巴黎人報》網站上，僅一天的工夫，就有超過35萬人觀看，議論紛紛。面對人們越來越多的批評，薩科齊不思悔改，憑著不高明的兩招來應對： 嘴上不饒人繼續與人對罵，實在不成了就把你告上法庭。這都表現出了總統大人的好斗，引來的只能是另類的板磚。一家法國公司生產了一款新奇的T恤衫，上面寫有薩科齊的名字和批評的話——“薩科齊心胸狹窄”。挺有針對性的吧？法國K&B出版公司也頗具創意，在2008年10月初，發行了“尼古拉·薩科齊： 巫毒手冊”藍色套裝，其中包括一個以薩科齊為原型的“巫毒娃娃”、一組用於刺娃娃的大頭針（12枚）和一本教授如何詛咒這位總統的小冊子。一推出，便大賣。薩科齊這邊馬上行動，於10月24日起訴這家出版商侵權（這已是薩科齊當選以來第6次提出訴訟），理由是總統跟所有法國人一樣擁有肖像權，希望法院下令禁售。沒想到，剛剛過了4天（也就是10月29日），法國高等法院就駁回總統薩科齊的訴求，認為這種娃娃和針刺指南屬於“表達自由的權限範圍內，體現了幽默權”。政治對手當然不放過借機取笑的好機會。在2007年總統選舉中輸給薩科齊的社會黨人羅亞爾，也曾被這家公司推出以其為原型的紅色羅亞爾“巫毒娃娃”套裝，但銷量遠不及薩科齊版。她及時發聲，稱原來之所以沒有對此提起訴訟，是因為自己有幽默感，並贊揚法院的這一裁決是“諷刺世界上有權勢的人”的自由權的勝利。推波助瀾之下，總統玩偶更成了人人的搶手貨。此乃法國總統在侵犯肖像權的訴訟上次打輸官司。薩科齊和律師高調上訴。11月28日，巴黎上訴法院認定，針刺以法國總統薩科齊為原型的“巫毒娃娃”侵犯了總統尊嚴，但沒有理由禁止銷售這種玩偶。不過，發行“薩科齊娃娃”的公司以後要在玩偶包裝中附加說明，指出針刺“總統”行為的不妥之處，並判處這家公司給薩科齊1歐元（約合1.3美元）象徵性賠償。參見《薩科齊輸了“巫毒娃娃”官司》《法院拒禁薩科齊巫毒娃娃》，《參考消息》，2008年10月31日、11月3日。表面上看，法院的後裁決各打五十大板，可裡頭的傾向性非常明顯：一是確認了一個基本常識，就是公眾人物的名譽權和肖像權要受到嚴格限制。美國弗吉尼亞大學亞伯拉罕教授有這樣的說法，法律對公眾人物的限制並不僅僅以公民利益為理由，這其中有兩個重要原因： 公眾人物多數是自願承擔風險的，而且他們有更多的手段去回答對自己的非議。在公眾人物名譽受到傷害時，通過打官司解決受損並非必要，因而法律對他們所提供的保護也就很少。就名譽權的性質而言，更多體現為一種消極權，只需別人不去侵犯就行；而言論自由則大不同了，它是憲法保障的積極權，享有者應主動行使該權利，它有正面的效用，能在社會上產生價值。當兩者發生衝突時，自然要以保護言論自由為先為重。參見張娜、朱巖： 《尋求名譽權、隱私權與新聞監督權的平衡》，《人民法院報》，2005年3月2日。 既然如此，總統先生你就只有必須忍耐的份兒，真要是覺得自己承受不起，你完全可以先辭職呀，到那時法律就會非常認真地保護你這個普通公民的權益。二是撇清了所謂總統尊嚴和國家利益之間的關係。在法官眼裡，兩者根本就不搭界，可不許隨便上綱上線。這樣考慮問題，不光無害於法國，反而會大大提升政府尊重憲法、捍衛言論自由的正面形象，從而大大激發人們的愛國熱情。三是在變著法子繼續嘲笑薩科齊。法院能做的，就是下令以後的包裝中要有“針刺總統如何不妥”這樣的附加說明，但買主聽不聽、是否玩下去就無法約束了，或許有人放棄，也沒準兒反而扎得更來勁。既然總統先生放著國家正事不幹，非得跑到法院要說法，也不能讓你白來一趟，空著手回去不好看，那就拿著1歐元趕緊走人吧！四是正告有權勢的人別胡思亂想。“公眾情緒之於公眾官員，正如水之於水車的輪子。”美國社會改革家亨利·沃德·比徹（1813—1887）之語，《來自普利茅斯講道壇的箴言》，1887年。轉引自［美］丹尼爾·B.貝克： 《權力語錄》，王文斌、張文濤譯，296頁，南京，江蘇人民出版社，2008。 位高責重者，理應把不中聽的聲音當成一種刺激和鞭策，適時反思檢點自己，更認真賣力氣地為社會服務，以開闊的胸襟文明地面對那些不待見你的人。想借用法院的強力來封閉不甜蜜的嘴巴，門兒都沒有！法國思想大師孟德斯鳩（1689—1755）肯定對頗具調侃意味的“幽默權”叫好，因為諷刺文字對國家非但無妨，而且還是一種助力。“諷刺文字能夠使一般人的怨憤轉為嬉娛，使不滿的人得到安慰，減少人們對官職的嫉妒，增加人民對痛苦的忍耐，使他們對所受的痛苦，一笑置之。”［法］孟德斯鳩： 《論法的精神》上冊，張雁深譯，199～200頁，北京，商務印書館，1963。

本文原載於《法治周末》2012年9月13日，此次入集作相應修訂。