論國家之基本權保護義務：以德國憲法法學之發展為中心

推薦序

當代憲政國家之定位、功能與運作，高度取決於人民對國家之期待，由此具體而微地展現了兩者間的相對關係，也持續地引導國家任務的形成與開展。人民所冀望於國家者，不外自由、安全與福利，從而國家要務即不外是自由之保障、安全之確保以及福利之滿足三大端。從憲政國家之發展歷程觀之，十八世紀以來的憲政主義思想正發軔於人民免於受國家權力恣意侵犯的自由權主張，所期待者，乃自由的法治國；十九、廿世紀則逐漸走向社會法治國思想，期待國家盡力滿足人民對於社會安全與社會正義的需求。在這歷程中，始終根深蒂固存在的人民期待，乃其身家性命得於國家護衛下獲得保全的安全需求。時至今日，面對日趨複雜、多樣化科技風險以及始終未歇之恐怖主義威脅，人民對國家排除危險、確保安全的依賴程度日益加深。今日的憲政國家，難以避免的都是某種程度的「保護性國家」！
然而，國家如何認識與界定其保護任務？在民主憲政國家，國家任務的具體化主要是透過民主機制、於民主程序中進行；民主機制與程序主導了國家發展取向與具體的任務。另一方面，欲維護安全狀態，即須對所欲護守之法益或價值構成危害威脅的危險予以排除，而民主程序雖可具體化國家任務，卻無法預設前提性的價值決定與結論。民主制度的限制之所在，正是規範性憲法及其蘊含的憲法價值秩序得以彰顯其意義與功能之處。約制並引領國家權力之運作的規範性憲法，理應潛藏有國家保護任務之形成與開展的實質性指示，而憲法自由權保障條款所彰顯的法益與價值決定，更是表現此等憲法指示，進而證成國家保護義務之關鍵。德國聯邦憲法法院以「法官說法」的方式，開啟了此等憲法理路的實踐之門。1975年德國聯邦憲法法院於第一次墮胎法案判決中援引德國基本法第1條第1項人性尊嚴保障條款，首度提出國家負有防免生命權遭受第三人侵犯之保護義務之觀念，自此數十個踵續的憲法判決與其間源源不絕的憲法論著，促生了一套愈趨嚴謹的基本權保護義務理論體系，也成為德國與比較法學研究的一大重要學術研究議題。
本論文正是以國家的基本權保護義務為研究主題。作者首先細膩分析德國聯邦憲法法院相關判決中對基本權保護義務概念之形塑與理路發展脈絡，接著嘗試建立基本權保護義務之理論根基與體系架構，並探討基本權保護義務的客觀性與主觀性保護請求權問題，進而就基本權保護義務於我國憲政體制與實務之定位與影響做一探討與反省。全文結構完整，理路分析清楚，行文亦相當流暢，整體而言，是一本令人驚艷的學術論著，雖屬碩士論文，但實已超越碩士論文的格局，具有一定的學術意義與價值，足為識者參考。
作為論文指導教授，一路來不但伴隨作者苦樂交織的學習與成長，同時也在此過程中共享知識饗宴，教學得以相長。得見本論文榮獲臺大法律學院105年度傑出碩士論文獎的肯定並出版專書，深感與有榮焉，樂為推薦作序，也衷心期盼本論文能觸發讀者對相關議題的關懷與思考。

國立臺灣大學法律學院教授
蔡宗珍

「無安全即無自由（Ohne Sicherheit ist keine Freiheit）」為普魯士學者Wilhelm von Humboldt於1792年的著作中所述。此格言充分展現出於國家定位下，自由與安全間相互交錯的複雜曖昧關聯，二者既係相對的概念，卻又彼此依存難以割捨。
德國聯邦憲法法院自1975年以來所發展的基本權保護義務，使基本權除傳統上可用以拒斥國家高權干預外，尚能要求國家應保護個人基本權不受他人侵害，自由與安全並存的需求與對立性格於此昭然若顯。透過對基本權保護義務概念的探索，國家保護任務的遂行與個人自由保障間是否能獲致折衝的平衡點，成為本論文最初的目標與出發點；在具體研究與分析的路徑上，則更著重於概念的梳理與釐清，並分析移植入我國憲法體制適用的必要性與可行性。
基本權保護義務歷經數十年的發展，已生成了豐富的文獻素材，整體輪廓可謂相當明確、清晰。基本權保護義務固然大幅開創，甚或喚醒人們對於基本權保護的認知，惟其所能及應當承載的任務與能量，是否即如字義上所彰顯般，仍有值得剖析之處。鑒此，本論文認為唯有充分掌握基本權保護義務之流變與架構，方能開展後續對國家任務範疇的討論。
本論文依序以德國聯邦憲法法院判決為切入點，並嘗試輔以相關學說文獻等素材，期能一窺基本權保護義務之具體內涵，並基於此理解，進而就基本權保護義務有無引入我國憲法框架之可能性，以及後續如何操作與適用等議題，提出初步的檢視與分析。
最後，承蒙臺大法律學院的肯定，願給予本論文出版的機會。本論文的完成，必須特別感謝指導教授蔡宗珍老師，唯有老師的指導與啟發，方使本論文能穿越幽深的文獻叢林，爬梳出一定的理路；並感謝口試委員劉淑範老師、林明昕老師給予諸多寶貴的指教與建議。本論文作為碩士階段學習的成果，內容仍有諸多不足之處，望各界能惠賜卓見。

楊承燁

推薦序／蔡宗珍
序 言
摘 要
Abstract
縮寫表

第一章　緒　論
　第一節　研究動機與問題意識／1
　第二節　研究範圍與論述架構／8

第二章　德國聯邦憲法法院就基本權保護義務之形塑與發展
　第一節　概　說／11
　第二節　形塑基本權保護義務內涵之主要判決／13
壹、第一次墮胎判決（BVerfGE 39, 1）／13
貳、Schleyer案（BVerfGE 46, 160）／18
參、快滋生反應爐案（BVerfGE 49, 89）／20
肆、Mülheim-Kärlich核能電廠許可案（BVerfGE 53, 30）／26
伍、飛航噪音案（BVerfGE 56, 54）／30
陸、化學武器貯藏案（BVerfGE 77, 170）／35
柒、道路交通噪音案（BVerfGE 79, 174）／39
捌、第二次墮胎判決（BVerfGE 88, 203）／45
玖、航空安全法案（BVerfGE 115, 118）／52
拾、Rasterfahndung案（BVerfGE 115, 320）／59
　第三節　聯邦憲法法院論理脈絡之梳理／67
壹、問題概述／67
貳、基本權保護義務之憲法依據／69
參、聯邦憲法法院構築之基本權保護義務內涵與效力／82
肆、聯邦憲法法院實務所形成之保護義務類型／114
伍、保護義務之合憲性控制／116

第三章　基本權保護義務之理論根基與體系架構
　第一節　基本權保護義務之憲法基礎／124
壹、當代國家所承擔之保護任務／124
貳、自聯邦憲法法院見解所發展之基本權保護義務／134
參、「保護義務」與「保護任務」之概念界分／161
肆、小　結／163
　第二節　基本權保護義務之內涵與成立要件／166
壹、保護義務根基之「基本權三角關係」／167
貳、引動保護義務適用之基本權法益類型／175
參、作為危險源之不法干預區辨／191
肆、基本權保護義務適用之地域範圍／240
　第三節　基本權保護義務之實現／242
壹、保護義務對國家權力之基本要求／243
貳、各國家權力具體履行保護義務之差異／250
參、保護義務履行程度之要求與門檻／275
肆、保護義務概念之存廢／296
　第四節　基本權保護義務與其他概念之區辨／298
壹、保護義務與防禦權之區別／298
貳、「國家」保護義務與「基本權」保護義務之差異／301
參、保護義務與促進義務／303
肆、歐洲人權公約之國家保護義務／306
　第五節　保護義務履行之合憲性檢驗／308
壹、憲法訴願之形式要件審查／308
貳、憲法訴願之實質要件審查／311

第四章　保護義務與主觀保護請求權
　第一節　聯邦憲法法院對主觀化保護義務之見解／324
　第二節　保護義務再主觀化之學說紛爭／329
壹、保護義務再主觀化之學說類型／330
貳、否定主觀保護權／334
參、保護義務再主觀化無用論（肯定主觀保護權）／337
　第三節　其他推導主觀保護請求權之模式／339
壹、結合人性尊嚴條款之保護面向／339
貳、以保護規範理論為根基／341
參、基本權雙重面向下之主觀保護權／342
肆、小　結／344
　第四節　保護請求權之主張與實現／345

第五章　保護義務於我國憲政體制與實務之定位
　第一節　我國憲法規範與釋憲實務有關保護義務之論述／350
壹、探求我國憲法規範所蘊含之保護義務旨趣／350
貳、我國大法官釋憲實務就保護義務之論述／353
參、基本國策之性質與定位／367
肆、小　結／372
　第二節　德國法之保護義務概念融入我國之可行性／376
壹、我國學說對於保護義務憲法根基之見解／377
貳、本文見解／386
　第三節　保護義務於我國之適用與限縮／389
壹、學說見解／390
貳、本文見解／396
　第四節　於我國釋憲實務具體操作保護義務之可能／399

第六章　總結與省思
　第一節　總　結／403
　第二節　省　思／409

參考文獻／413